Davacı vekili dava dilekçesinde; ..., ... ve ... zilyetliğinde iken 1992 yılında ...'a ve... tarafından 08.06.1992 tarihli senet ile davacıya satılan, 35-40 yıldan beri davacının eklemeli zilyetliğinde bulunan ve özel parselasyonda 141 parsel içinde kalan bir parça taşınmazın Kütahya Kadastro Mahkemesinin 2003/1 Esas, 2005/72 Karar sayılı ilamı ile 42 parsel olarak davalı ... adına tapuya tescil edildiğini açıklayarak davalı üzerindeki tapunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili 05.07.2011 tarihli yargılama oturumunda davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacı lehine kazanma şartları gerçekleştiğinden davanın kabulü ile Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/495 Esas, 2008/323 Karar sayılı dosyasındaki teknik bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen 170 m2'lik yerin davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; harici satım ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Dava konusu 42 parsel sayılı taşınmaz 20.03.2008 tarihinde ham toprak vasfı ile ihdasen davalı ... adına tapuya tescil edilmiş, dosya içinde bulunan Kütahya Kadastro Mahkemesinin 2003/1-2005/72 Esas-Karar sayılı ilamının incelenmesinde taşınmazın dava konusu edilmediği, buna karşılık taşınmazı da içerecek şekilde Hazinenin bu dosyada mer'a savunmasında bulunduğu anlaşılmıştır. Hal böyle ise de, mahkemece, taşınmazın hangi tarihte ve hangi nitelikte tespit harici bırakıldığı Kadastro Müdürlüğünden sorulmamış ve öncesinin mer'a olup olmadığı hususu üzerinde de durulmamıştır.
Bu halde mahkemece yapılacak iş; teknik bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve krokisi eklenerek hangi tarihte ve hangi vasıfla tespit harici bırakıldığı Kütahya Kadastro Müdürlüğünden sorulmalı, Kütahya Kadastro Mahkemesinin 2003/1-2005/72 Esas-Karar sayılı dosyası getirtilmeli, taşınmazın zilyetlikle edinilebilecek yerlerden olduğunun tespiti halinde usulüne uygun tahsisli ve kadim mer'a araştırması yapılmalıdır.
Dava konusu yerin öncesinin veya hâlihazır durumunun tahsisli veya kadim mer'alardan olup olmadığı ayrı usul ve şekilde araştırılmaya tabidir. Zira tahsisli ve kadim mer'aların oluşumu itibariyle farklılıkları vardır. Tahsisli mer'alar, yetkili merciler tarafından kamunun yararlanmasına ayrılmak suretiyle ve tahsis yoluyla oluştuğu halde, kadim mer'alar, başlangıcı bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel olarak o yer halkının yararlanması suretiyle kamu malı niteliğini kazanırlar.
...nun 30.10.1991 tarih 1991/8-427-544 ve 03.05.1995 tarih ve 1995/17-149-502 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi bir yerin yetkili bir merci tarafından mer'a olarak tahsis edilmesi, evveliyatı itibariyle o yerin mutlak surette mer'a olarak kabulüne yeterli olmadığı gibi zilyetlikle iktisap iddiasının dinlenmesine de engel değildir. Ne var ki, yetkili merci tarafından bir yerin mer'a olarak tahsisinin yapılmış olması durumunda gerçek kişinin o yerdeki zilyetliği sona ereceğinden mer'a olarak tahsisin yapıldığı tarih itibariyle kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının saptanması gerekir. Taşınmazın tahsis yoluyla değil de kadim mer'a olduğunun anlaşılması halinde ise hiçbir şekilde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı mümkün değildir.
Taşınmazın tahsisli mer'alardan olup olmadığı hususu araştırılırken, öncelikle bu yerde mer'a tahsisinin bulunup bulunmadığının İl ve İlçe Tarım Müdürlükleri ile İl Özel İdare Genel Sekreterliğinden sorulması, varsa mer'a norm kararı ile tahsis tutanağı ve paftasının getirtilerek mahallinde uygulanıp nizalı taşınmazın bu belgeler kapsamında kalıp kalmadığı, mer'a norm kararına göre tahsis edilen mer'anın menşei norm kararından araştırılarak tahsisin mevcut kadim mer'adan mı, yoksa 4342 sayılı Kanunun 5. maddesinde belirtilen yerlerden mi yapıldığı tahkik ve tespit edilmelidir.
...'a niteliğinde olup olmadığı hususu araştırılırken yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına göre, taşınmazın bulunduğu mahalle dışından seçilecek yerel bilirkişi ve taraflarca bildirilecek tanıklar ...nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar keşif yerinde dinlenmeli, dava konusu taşınmazın önceki niteliği, imar-ihyaya muhtaç yerlerden ise kim tarafından ne zaman imar-ihyasına başlandığı,
imar-ihyanın bittiği tarih ile tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ile bu zilyetliğin dava tarihine kadar ne şekilde ve kim tarafından sürdürüldüğü yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde çelişkinin ...nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı ve toplanacak deliller değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Kabule göre de; davacı taraf zilyetliğe dayanarak tescil isteğinde bulunmuştur. Zilyetlik maddi olaylardan olup 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14/1. maddesi uyarınca tanık ve yerel bilirkişi dahil olmak üzere her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Davacı dava dilekçesinde tanık beyanı dahil her türlü delile dayandığına göre öncelikle davacıya tanıklarını ve varsa diğer delillerini ibraz etmesi için süre ve imkan verilmeli, davacı tarafından yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davanın niteliği gereği mer'adan yararlanmayan komşu mahalle halkından bildireceği tanıkların keşif mahalline davet edilerek dinlenmesi gerekirken, mahalli bilirkişi beyanları ile yetinilerek karar verilmiş olması da doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü yerel mahkeme hükmünün, 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-2 bendi gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve istek halinde 18,40 TL peşin harcın temyiz eden davalıya iadesine 21.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.