Davacı ... dava dilekçesinde; dava konusu 106 ada 29, 30, 122 ada 38, 52, 127 ada 62, 132 ada 85 ve 144 ada 64 sayılı parsellerin babası Torun İzgi ile annesi Sosi İzgi’den kaldığını, onların ölümünden sonra mirasçılarına intikal ettiklerini, kadastro çalışmaları sırasında kardeşi... adına tespit ve tescilinin yapıldığını, Beyaz’ın ölümünden sonra mirasçıları arasında yapılan paylaşım sonucu tüm mirasçıların paylarını ...’ye devrettiklerini ve böylece tüm taşınmazların Fazli’ye intikal ettiğini, aslında taşınmazlarda Torun ve Sosi’nin tüm mirasçılarının haklarının bulunduğunu açıklayarak anılan parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 04.10.2004 tarihli cevap dilekçesinde; dedesi Torun’dan intikal eden taşınmazlardan bir kısmının davacıya intikal ettiğini, davada taraf teşkilinin sağlanmadığını, taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile tek başına adına tescili istenemeyeceğini, davacının bu yöndeki iddiasının doğru olmadığını, davacı amcasının hakkının bulunmadığını, 52 sayılı parselin muristen kalmadığını, aslında tapunun 1/9 oranında iptali ile adına tescil istemesi gerektiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, “..122 ada 52 sayılı parselin muristen kalmadığını, Fazli’nin annesinin babasından kalan yer olduğunu, 122 ada 37 sayılı parselin üçüncü kişi adına tapuda kayıtlı bulunduğunu, bu yönde davalının pasif husumet ehliyetinin olmadığını, diğer parseller üzerinde ise, davacının kazanmayı sağlayan zilyetliğinin bulunmadığını…” gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal ve eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmadığı gibi, 132 ada 86 sayılı parsel ile 122 ada 37 sayılı parselin tapu kayıtları getirtilmeden işin esası hakkında hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusu taşınmazlar dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, ortak miras bırakan muris Torun İzgi’nin oğlu Beyaz İzgi adına tespit ve tescil edilmiş, daha sonra Beyaz İzgi’nin ölümüyle mirasçıları arasında yapılan paylaşım sonucu tüm taşınmazların davalı ...’ye intikal ettiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar dava dilekçesinde, 122 ada 38 ve 132 ada 85 sayılı parseller davalı olarak gösterilmiş ise de, bu parsellerin esasının sırasıyla, aynı ada 37 ve 86 sayılı parseller olduğu davacı vekilinin 05.04.2007 günlü yargılama oturumundaki beyanından anlaşılmış ve bu şekilde maddi hata düzeltilmiştir.
Davacı dava dilekçesinde, her ne kadar tüm parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiş ise de, dava dilekçesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; açıkça, babası Torun ile annesi Sosi’den kalan taşınmazlarda isim vermek suretiyle kardeşleri olan diğer tüm mirasçılarının da paylarının bulunduğunu açıkladığına ve dava kök murisin mirasçıları arasında açılıp yürüyen dava olduğuna göre, davacının muris Torun’un veraset belgesindeki payı oranında iptal ve tescil istediğinin kabulü gerekir.
Yapılan incelemede taşınmazlardan 106 ada 29, 30, 127 ada 62 ve 144 ada 64 sayılı parsellerin ortak miras bırakandan kaldığı, 122 ada 52 sayılı parselin davalının annesinin babasından kalan yer olduğu ve murisle ilgisinin bulunmadığı davalı tarafından savunma olarak getirildiği, ancak bu konudaki beyanların yetersiz olduğu, 122 ada 37 ve 132 ada 86 sayılı parsellerin ise tapu kayıtları dosya arasında bulunmadığından taşınmazların kimin adına tapuda kayıtlı bulunduğu belirlenememiştir. Bundan ayrı, murisin sadece erkek çocukları arasında terekenin paylaşımının yapıldığı, tüm mirasçıların katılımıyla yapılan bir paylaşımın söz konusu olmadığı saptanmıştır. Böylece erkekler arasında yapılan paylaşımın ise geçerli bir hukuki sonuç doğurmayacağı açıktır.
O halde mahkemece yapılacak iş; öncelikle tapu kayıtları bulunmayan 132 ada 86 ve 122 ada 37 sayılı parsellerin kadastroca tapu kayıtlarının oluşturulduğu günden itibaren tüm geldi ve gittileriyle birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK. nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri gereğince, keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, taşınmazların hangisinin ortak miras bırakan Torun’dan kaldığı, gerçekten 122 ada 52 sayılı parselin davalının dedesinden annesine ve ondanda kendisine kalıp kalmadığı,
37 ve 86 sayılı parsellerin malikinin davalı ... olup olmadığı yönünde araştırma ve incelemenin yapılması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde HMK. nun 261. maddesi uyarınca giderilmesi, olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarının alınması, duruma göre pasif husumet ehliyetinin değerlendirilmesi, kök muris Torun’dan kalan taşınmazlar bakımından davacının muris Torun’a ait veraset belgesindeki payı oranında iptal ve tesciline karar verilmesinin düşünülmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 30.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.