Davacı ..., dava dilekçesinde, 110 ada 79 sayılı parselin ortak miras bırakanları, babası ...’den kaldığını, kendisi ile davalı ...’ın babası Bekir Öter’in kardeş olduklarını, Bekir’in dava konusu taşınmazda 1/6 oranında miras payı bulunduğunu, ancak, diğer kardeşi ile kız kardeşlerinin başka yerlerde taşınmazlar aldığını, bu tarla ile ilgilerinin bulunmadığını, taşınmazın sadece kendisi ile davalının babası Bekir’e kaldığını, ½ oranında pay sahibi olduklarını açıklayarak 110 ada 79 sayılı parselin tapu kaydının ½ oranında iptali ile adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 13.10.2010 tarihli cevap dilekçesinde; parselin kendisine ait olduğunu, üzerinde bir katlı kargir ev ve bahçe bulunduğunu, 110 ada 77 sayılı parselin davacı amcası ... adına tespit ve tescil edildiğini, dava dışı Mehmet Öter adına 110 ada 80 sayılı parselin, dava konusu parselin ise muris babasından dolayı kendisi adına tescilinin yapıldığını, üç kardeş arasında taşınmazların tespit gördüğünü, davacı amcasının davasının yerinde bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu parselin tarafların dedesinden babalarına kaldığını, onların da ölümü ile terekenin taraflara intikal ettiğini, ancak murisin terekesinin elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bulunduğunu, bir mirasçının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi olmadığını, mirasçılardan birisinin kendi payı bakımından açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığını ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığını, olurları da bulunmadığını ve TMK.nun 640.maddesi gereğince terekeye temsilci atanmadığını, bu nedenle davacının böyle bir dava açma yetkisini de kabul edilemeyeceğini gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayanılarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Dava dilekçesi ile cevap dilekçesi kapsamlarına göre 110 ada 79 sayılı parselin dedelerinden babalarına ve onların ölümü ile de taraflar ile dava dışı mirasçılara kaldığı anlaşılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde, kardeşi ile diğer kız kardeşlerinin başka yerlerde taşınmaz aldıklarını, dava konusu taşınmaz ile ilgilerinin bulunmadığını, söz konusu parselin kendisi ile davalının babasına ait olduğunu açıklayarak ½ oranında iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Davacının cevap dilekçesinde de benzer ifadeler yer almaktadır. Bu açıklamalara göre kesin olmamakla birlikte kök muristen gelen terekenin paylaşıldığı izlenimi edinilmektedir. Mahkemece, delillerin toplanması için taraflara süre ve imkan verilmesine karşın yerinde keşif yapılmamış kök muristen gelen taşınmazların yani terekenin paylaşılıp paylaşılmadığı üzerinde durulmamıştır. İddia ve savunmayı doğrulayan hiçbir delil toplanmadan hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
Kural olarak, dava konusu parselin ortak miras bırakandan kaldığı dosya kapsamı ile sabittir. (Öncelikle, kök murise ait veraset belgesi davacı taraftan istenerek dosya arasına konulması düşünülmelidir). Bu hali ile terekenin elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu doğrudur.Yine kural olarak, terekeye dahil bir taşınmaz için mirasçılardan birinin veya birkaçının üçüncü kişilere karşı dava açması sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır. Çünkü elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlar üzerinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı terekenin tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702. maddesinde tasarufi işlemlerde oybirliği söz konusudur. Dava da bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açması gerekmektedir.
Ancak somut olayda dava; mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir davadır. İlke olarak mirasçılar arasında açılıp yürüyen elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarla ilgili olarak açılan davalardan TMK.nun 702. maddesinde öngörülen oybirliği ilkesi aranmamaktadır. Bu ilke genel kuralın istisnasını oluşturmaktadır. Bu nedenle her mirasçı diğer mirasçılara karşı açacağı bir dava ile miras payı oranında iptal ve tescil isteğinde bulunabilir. Bunu engelleyen bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Yüksek Yargıtay ve Daire uygulaması da bu yöndedir.
O halde mahkemece yapılacak iş; kök muristen gelen taşınmazların tüm mirasçılarının katılımı ile paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı, hangi mirasçılara hangi ada ve parsellerin düştüğü, yapılacak keşif sonucu yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, terekenin paylaşımı sonucu mirasçılara düşen taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının bulundukları yerlerden getirtilerek olayın çözümünde göz önünde tutulması, paylaşım sonucu dava konusu parselin davacı ile kardeşi Bekir’e kalıp kalmadığı ya da bunlardan hangisine kaldığı hususunun açıklığa kavuşturulması, ondan sonra iddia ve savunma doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken dava koşulundan davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 30.4.2012 tarihde oybirliğiyle karar verildi.