Davacı dava dilekçesinde, kadastro sırasında Hazine adına tespit ve tescil edilen 131 ada 196 ve 201 parsel sayılı taşınmazların 20-25 yıldır nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğinde olduğunu açıklayarak, taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Mahallinde 30.05.2011 tarihinde yapılan keşifte davacı "131 ada 201 nolu parseli istemediğini" beyan etmiştir.
Davalı Hazine temsilcisi davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne, 131 ada 196 parsel sayılı taşınmazın Hazine adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddeleri gereğince açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusu 131 ada 196 parsel sayılı taşınmaz kadastro sırasında malikinin kim olduğunun bilinemediği, maliklerinin taşınmazı en az yirmi yıldır ekip biçmedikleri ve zilyetliği terkettikleri açıklanarak tarla niteliği ile Hazine adına 12.12.1994 tarihinde tespit edilmiş, tespitin itiraz edilmeksizin kesinleşmesi ile 01.12.2005 tarihinde Hazine adına tapu oluşmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de; davacı tarafın aktif dava ehliyetinin olup olmadığı hususu üzerinde durulmamıştır. Mahkemenin keşif ara kararı usul ve kanuna uygun olarak verilen bir ara kararı niteliğinde olmadığı gibi yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Keşifte dinlenen mahalli bilirkişi taşınmazın davacıya babasından kaldığını açıklamış, murisin başka mirasçısının bulunup bulunmadığı ve taşınmazın davacıya babasından intikal biçimi hakkında bir beyanda bulunmamıştır.
Bu nedenle davacının murisi olan babası ...'a ait veraset belgesinin alınması için davacı tarafa süre ve imkan tanınması, veraset belgesi sunulduğunda davacıdan başka mirasçıların bulunduğunun belirlenmesi halinde, murisin ölümünden sonra terekesinin tüm mirasçıların katılımıyla paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı, yapılan paylaşım, satış, bağış veya miras payının devri biçiminde davacıya dava konusu yerin düşüp düşmediği,
düşmüş ise, bulunduğu bu haliyle davanın yürütülmesi aksi halde, terekeye dahil bir taşınmaz için TMK.nun 701 ve 702 maddeleri gereğince davacının tek başına üçüncü kişi durumunda bulunan davalıya karşı aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmadığı düşünülerek davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince tereke elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olup, mirasçıların belirlenmiş payları bulunmamaktadır.
TMK.nun 702. maddesi gereğince tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olup, üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte açmaları zorunludur.
Mahkemece, 29.03.2011 tarihli yargılama oturumundaki ara kararı ile keşif gününün belirlendiği, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve davacı tanıklarının davetiye ile çağırılmalarına karar verildiği, verilen kesin süre içerisinde masrafın yatırılması ile birlikte davetiyelerin gönderildiği ancak, yerel bilirkişilerden ... ve davacı tanığı ...'a davetiyelerin tebliğ edilememesine rağmen keşfin yapıldığı görülmüştür.
Keşifte davacının vazgeçmesi olmadığı halde mahkemece herhangi bir gerekçe gösterilmeden davacı tanıkları dinlenmemiş, bir yerel bilirkişi ve iki tespit bilirkişisinin zilyetlik konusunda verdiği bilgi ile yetinilerek hüküm kurulmuştur. Zilyetlik maddi olaylardan sayıldığından tanık dahil her türlü delille ispat edilebilir. (3402 sayılı K.K.m. 14/1) 6100 sayılı HMK.nun 266 (HUMK.nun 275) maddesinde hangi amaçla bilirkişilerin bilgisine başvurulacağı açıklanmıştır.
Bunun dışında, tanık sözleri ile tespiti gereken bir yön için tanık dinlenmeden bilirkişinin bilgisi ile yetinilemez. Zilyetliğin ilk önce tanık sözleri ile tespiti şarttır. Bu yapılmadıkça mahalli bilirkişi sözleri tek başına davada hüküm vermeye yeterli olamaz. Mahalli bilirkişinin zilyetlik konusundaki sözleri ancak, zilyetliğin tespiti maksadı ile dinlenilen tanıkların sözlerinin doğruluğunu gösteren bir bilgi olarak gözönünde tutulabilir.
Bu itibarla, zilyetlik olaylarının açıklandığı gibi tanık sözleri ile ispat edilebileceğinin gözönünde tutulması, davacının 07.02.2006 havaleli dilekçe ile tanıklarını liste halinde mahkemeye bildirdiği ve açıkça tanık delilinden vazgeçmediği gözetilerek, belirlenen yerel bilirkişi listesinde yer alan kişiler ile davacı tanıklarının HMK.nun 240, 243, 245 ve 259. maddeleri uyarınca davetiye ile keşif yerine çağrılarak, gelmedikleri takdirde kolluk aracılığıyla getirtilerek (HMK. m. 245) aynı Kanunun 259/2 ve 290/2.
(HUMK.nun 259) maddeleri hükümleri uyarınca taşınmaz başında yapılacak keşifte dinlenilmeleri, beyanları arasında aykırılık çıktığı takdirde aynı Kanunun 261/1. (HUMK.265) maddesi hükmü gözönünde tutularak çelişkinin giderilmesine, bu şekilde taşınmazın niteliği ve kullanım süresinin ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılması gerekir.
Bundan ayrı, genel mahkemelerde açılan davalarda; taraflarca hazırlama ilkesi geçerli olduğu halde eldeki davada tespit bilirkişilerinin mahkemece re'sen dinlenilmesi de doğru olmamıştır. Hakim tarafların sunduğu delil listesi ile bağlı olup, kendiliğinden (taraflarca gösterilmeyen) tespit bilirkişilerini dinleyemez (HMK. m. 25/2).
Davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna 18.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.