Davacı vekilleri dava dilekçelerinde; mevkii ve sınırlarını açıkladıkları yaklaşık 7000 m2 yüzölçümlü taşınmazın öncesi vekil edeninin babası, daha sonra da vekil edenleri tarafından 25-30 yıldan beri tasarruf edildiğini, fıstık ağaçları diktiğini, kültür arazisi haline getirildiğini açıklamışlar ve dava konusu taşınmazın şimdilik 5000 m2'lik bölümünün vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı ... vekili, taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, kadastro çalışmalarının Geneyik Mahallesinde 1958, Kızılhisar Mahallesinde ise 29.6.1972 yılında yapıldığını, imar durumunun Şahinbey Belediyesiyle Büyükşehir Belediyesinden sorulması gerektiğini açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalılar Geneyik Köyü ile Küçük Kızılhisar Köyü Tüzel Kişiliğini temsilen köy muhtarlıklarına dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın, yargılama oturumlarına katılmamışlardır.
Mahkemece, teknik bilirkişinin 21.6.2010 tarihli raporuna ekli krokide A ve B harfleriyle gösterilen toplam 7150 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkındaki davanın kabulüyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, kazanma koşullarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Şahinbey Kadastro Müdürlüğünün 12.3.2010 tarih ve 629 sayılı karşılık yazılarında, Geneyik Köyünde yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşınmazın tapulama harici bırakıldığını, Küçük Kızılhisar Köyünün tapulama tespit tutanaklarının ise, 29.6.1972 tarihinde kesinleştiğini açıkladığına, dosyadaki bilgilerden Geneyik Köyünde 1958 yılında tapulama çalışmalarının yapıldığı anlaşıldığına göre dava konusu taşınmazın bu tarihlerde tapulama harici bırakıldığının kabulü gerekir.
Taşınmazın bulunduğu paftada dava konusu yer tapulama harici olarak gösterilmiştir. Nitelik konusunda bir duraksama söz konusu değildir. Davacı vekilleri dava dilekçelerinde; dava konusu taşınmazın davacının babasından kaldığını bildirmişler, ancak hangi yolla davacıya kaldığı konusunda herhangi bir açıklamaya yer vermemişlerdir.
Keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, davacının babasının 1996 yılında öldüğünü, taşınmazın davacının babasından kaldığını açıklamışlar, ancak paylaşımdan söz etmemişlerdir.
Dosya arasında bulunan muris ...’ın veraset belgesine göre, murisin 1.3.1996 tarihinde öldüğü ve davacı dışında başka mirasçılarının bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durum karşısında murisin terekesi TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Elbirliği mülkiyetine tabi taşınmazlar üzerinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, herbirinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702. maddesi gereğince tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup, kural olarak, üçüncü kişilere karşı tüm mirasçıların birlikte dava açmaları gerekir. Davacı dava dilekçesinde, sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Bu nedenle terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır.
Bu bakımdan yapılacak araştırma ve inceleme sonucu, dava konusu taşınmazın satış, bağış ya da terekenin paylaşımı sonucu davacıya düşmüş ise, davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıdaki eksikliklerin yerine getirilmesi gerekmektedir. Şayet dava konusu taşınmaz bölümleri satış, bağış veya paylaşım sonucu davacıya düşmemiş ise, terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmadığından TMK.nun 702. maddesi uyarınca dava koşulundan davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
O halde mahkemece yapılacak iş; dava konusu taşınmaz bölümlerinin satış, bağış veya paylaşım sonucu davacıya düşüp düşmediği, tüm mirasçıların katılımıyla murisin terekesinin paylaşılıp paylaşılmadığı, paylaşım yapılmış ise, hangi mirasçıya hangi yerlerin düştüğünün belirlenmesi, bunlara ait kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde gözönünde bulundurulması,
yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 258, 259 (HMK. m. 243, 244, 259 ve 290/2) maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, davanın açıldığı 4.2.2010 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait (1980 – 1990 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının bulundukları yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, jeodezi ve fotoğrametri uzmanı mühendis aracılığıyla keşifte zemine uygulanması, dava konusu yerin hava fotoğrafları üzerinde işaretlenmesi,
çekildikleri tarihlere göre dava konusu yerin kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı, imar ve ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı veya hangi nitelikte bulunduğu konusunda bilirkişinin görüşüne başvurulması, hava fotoğraflarının stereoskopik aletle üç boyutlu olarak incelenmesi, taşınmazın hiçbir duraksamaya yer verilmeksizin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca muris ... ile davacı dışındaki tüm mirasçılar bakımından miktar araştırmasının yapılması, belgesizden edinilen taşınmaz olup olmadığının Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davası açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı tescil davalarına ilişkin dosyaların ise bulundukları mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden gözönünde tutulması, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Kabul şekline göre de; davacı vekilleri dava dilekçelerinin başlık kısmında yaklaşık 7000 m2 yerden söz ettikleri halde, sonuç kısmında şimdilik 5000 m2'nin vekil edenleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istedikleri halde, taleple bağlılık ilkesi aşılarak istekten fazlasına hükmedilmesi HUMK.nun 74. (HMK. m. 26) maddesine aykırı düşer. Hakim iddia ve savunmayla bağlı olup, ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez.
Bundan ayrı, kabulüne karar verilen A harfiyle gösterilen taşınmaz bölümü Geneyik Köyü, B ile işaretli yerin ise Küçük Kızılhisar Köyü sınırları içerisinde kaldığı teknik bilirkişi raporuyla sabit olduğu halde iki parça taşınmazın da Geneyik Köyünde gösterilmesi doğru değildir. Her birinin ait olduğu köyün son ada ve parsel numarası esas alınarak tescile karar verilmesi gerekmektedir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA 12.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.