Davacı, dava konusu 133 ada 158 ve 155 ada 11 sayılı parsellerin, davalı ile ortak miras bırakanı babasından miras yoluyla intikal ettiğini, yapılan taksim neticesinde kendisine düştüğü halde, kadastro sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak, tapu kayıtlarının iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir. Davacının yargılama sırasında vefat etmesi üzerine mirasçıları tarafından aynı vekile verilen vekaletname uyarınca mirasçıların davada yer almaları sağlanmış ve davacı mirasçıları vekili dava konusu 155 ada 11 sayılı parsel bakımından davadan feragat ettiklerini açıklamıştır.
Davalı, taşınmazın davacı ile ortak miras bırakanı babasına ait iken vefatı ile mirasçılarına intikal ettiğini ve taksim neticesinde kendisine kaldığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine, ispat edildiği gerekçesiyle 133 ada 158 parsel sayılı parsel bakımından açılan davanın kabulüne, anılan parselin tapu kaydının iptali ile davacı mirasçıları adına Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesinin 22.12.2009 tarih 2009/270-189 sayılı mirasçılık belgesindeki payları oranında tapuya tesciline, uyuşmazlık konusu 155 ada 11 parsel sayılı taşınmaz bakımından açılan davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Hükmün kabule yönelik bölümü, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, 133 ada 158 sayılı parsele ait kadastro tutanağının ve tapu kaydının incelenmesinde; taşınmazın, 21.03.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında 813.77 m2 yüzölçümü ile belgesizden, tarla niteliğiyle davalı adına tespitinin yapıldığı ve tutanağının itirazsız olarak kesinleşmesi ile 04.07.2006 tarihinde tapuya tescil edildiği
görülmüştür. Dosya içerisinde bulunan nüfus kaydından tarafların ortak miras bırakanı Hasan olan babalarından miras yoluyla intikal ettiği ve mirasçılar arasında taksim yapıldığı tartışmasızdır. Uyuşmazlık, nizalı taşınmazın taksim neticesinde hangi tarafa düştüğü konusunda toplanmaktadır.
Dava konusu taşınmaz belgesizden tespit ve tescil edildiğine ve taraflar kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayandığına göre, paylaşımın sözlü ya da yazılı yapılmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bu durumda tarafların taksimi yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Bu kapsamda da, taraflar tanık deliline dayanmışlardır.
Ne var ki, altıncı yargılama oturumunda keşif günü tayin edilmiş, keşfin yapılamaması üzerine onüçüncü yargılama oturumunda tekrar keşif günü belirlenmiş, yerel bilirkişilerinin keşif yerinde hazır edilmeleri için kolluğa müzekkere yazılması denilmiş ancak, tanıkların hangi yolla çağrılıp dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Keşif ara kararında altıncı yargılama oturumundaki ara karara yollama yapılmış ancak anılan celsedeki keşif ara kararında da tanıkların ne şekilde keşfe çağrılacağı konusunda bir açıklama bulunmadığı anlaşılmıştır. Öte yandan, davalı yanın delil listesinde tanık olarak bildirdiği Muslı Güngör davalı yanın muvafakatı bulunmaksızın yerel bilirkişi olarak dinlenilmiştir.
Yapılan keşifte, davacı tanıklarının ikisi dinlenilmiş, davacı vekili keşifteki imzalı beyanı ile diğer tanıklarının dinlenilmesinden vazgeçtiğini açıklamıştır. Ne var ki, yargılama oturumunda ve keşif sırasında davalı tanıkları dinlenmemiştir. Tanıkların dinlenmesinden vazgeçilmediği sürece ve mahkemece de herhangi bir gerekçe gösterilmeden bildirilen tanıkların dinlenmemesi ya da yöntemine uygun biçimde keşif yerine çağırılmamaları usule aykırıdır.
Dosya kapsamına göre de; davalı yana, tanık dinletme talebi konusunda HUMK.nun 163. ( HMK 94.) maddesinde düzenlenen "kesin süre" verilmemiştir.
Bu kapsamda, mahkemece yapılacak iş; yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 258. maddesi hükmü uyarınca yeniden keşif yerinde hazır bulunmak üzere davetiye ile çağrılmaları, aynı Kanunun 259. maddesi uyarınca ve mümkün olduğunca taşınmaz başında yapılacak keşif yerinde dinlenilerek, taşınmazın tarafların ortak miras bırakanının vefatından sonra yapılan taksimde hangi yana bırakıldığının kendilerinden sorulup belirlenmesi, beyanları arasında aykırılık çıktığı takdirde aynı Kanunun 265.maddesi hükmü gözönünde tutularak çelişkinin giderilmesine çalışılması gerekir.
Mahkemece, bu hususa dikkat edilmeden ve davalının bildirmiş olduğu tanıkları dinlenmeden; başka bir anlatımla T.C. Anayasasının 36. maddesi uyarınca davalıya tanınan savunma hakkı kısıtlanarak ya da savunmasını ispat imkanı tanınmadan davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nın Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III- 2. bendi gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve ve aşağıda dökümü yazılı 18,40 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 78,27 TL'nin temyiz eden davalıdan alınmasına, 03.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.