Davacı ... vekili, dava dilekçesinde, kadastro çalışmaları sonucunda davalı ... adına tespit ve tapuya tescil edilen 440 ada 13 parselin, üzerinde tarımsal faaliyet yapılmasına uygun olmayan, ham toprak özelliği gösteren yamaç, çalılık yerlerden olduğunu ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17.maddelerindeki şartların davalı lehine oluşmadığını açıklayarak, davalı üzerindeki tapu kaydının iptali ile Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı 21.12.2010 tarihli yargılama oturumunda; davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; ham toprak, çalılık niteliği ile devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğu hukuki sebebine dayalı olarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 18. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme karar vermeye yeterli bulunmamaktadır. Dava konusu 440 ada 13 parsel senetsizden bahçe vasfı ile 24.12.2007 tarihinde davalı adına tespit edilmiş, kadastro tutanağının itirazsız 17.06.2008 tarihinde kesinleşmesi ile tapuya tescil edilmiştir.
Mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi Celal Akman; dava konusu taşınmazın davalıya babasından kalan tarım arazisi vasfında olduğunu, dosya içinde bulunan ziraat mühendisi bilirkişi raporunda taşınmazın kadimden beri ağaçlardan çalılardan ve taşlardan temizlenerek tarım arazisi haline getirildiğini, davacı Hazinenin sunmuş olduğu resmin taşınmazın tamamını temsil etmediğini, resimde bulunan çalılıkların bir yıl boş bırakılması ile oluşacağını belirtmiş,
davacı ... tarafından dava konusu taşınmaza ait olduğu iddiası ile ibraz edilen taşınmazın üzerinde tarımsal faaliyet bulunduğu iddiasıyla çelişir şekilde yabani çalıların bulunduğu saptanmış olup taşınmazın kadastro öncesi niteliği hususunda duraksama oluşmuştur.3402 sayılı Kadastro Kanununun 18. maddesinin birinci fıkrası “Yukarıdaki maddelerin hükümleri dışında kalan ve tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerler Hazine adına tespit olunur” hükmünü içermektedir.
Bu hüküm uyarınca şahıslar adına tescil şartları gerçekleşmeyen ve zilyetlikle iktisaba elverişli bulunan taşınmazların Hazinenin özel mülkiyetinde olduğunun kabulü gerekli olup, TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddelerine dayalı olarak şahıslar tarafından açılan tescil davaları gibi Hazine tarafından şahıslar aleyhine Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunduğu iddiasıyla açılan tapu iptali ve tescil davaları da kamusal yönü ağırlıklı olan davalar olduğundan hakim tarafından her aşamada re'sen araştırma ve inceleme yapma olanağı mevcuttur.
Bu itibarla şahıslar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, başka bir deyişle dava konusu taşınmazın zilyetlikle edinilmeye elverişli olup olmadığının mahkemece usulüne uygun şekilde araştırılması, taşınmazın özel mülkiyete tabi olduğunun ve şahıslar lehine TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddelerindeki şartların varlığının tespiti halinde davanın reddine karar verilmesi aksi takdirde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 18. maddesi gereğince şahıslar üzerindeki tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescile karar verilmelidir.
Hal böyle iken uyuşmazlığın çözümü için hava fotoğraflarından yararlanılmadığı gibi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamış, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuştur.
Bir arazinin kullanım süresi ve niteliğini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastro tespitinden önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için kadastro tespit tarihinden geriye doğru 20 – 25 yıl öncesine ait (1977-1987 yılları arası) en az iki farklı tarihe ait stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskopla üç boyutlu olarak incelenmesi gerekir.
Ayrıca, stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde, arazinin üç boyutlu görüleceği, taşınmazın sınırlarının belirlenebileceği ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabileceği görülecektir. Ne var ki, yukarıda açıklandığı üzere mahkemece hava fotoğraflarından yararlanma yoluna gidilmemiştir.
Bu halde mahkemece yapılacak iş; öncelikle dava konusu taşınmaza komşu parsellere ait tapu kayıtları ile kadastro tutanakları ve varsa dayanak belgeleri tapu sicil müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulmalı, yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve bildirilen tanık varsa bu tanıklar HMK. nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıklar keşif yerinde dinlenmeli, dava konusu taşınmazın kadastro öncesi niteliği,
tarımsal amaçlı zilyetliğin hangi tarihte başladığı hususları ile kazanmayı sağlayan zilyetlik koşulları, komşu parsellere ait kayıtlar da gözönünde bulundurularak yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmalı, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde HMK. nun 261. maddesi gereğince giderilmesine çalışılmalı, aynı keşifte ziraat mühendisi, kadastro fen elemanı,
jeodezi ve fotoğrametri mühendisinden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle kadastro tespit tarihinden geriye doğru 20 – 25 yıl öncesine ait ve iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarının getirtilip stereoskop aletiyle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliği ve tarımsal amaçlı olarak ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılmalı, HUMK.nun 366 ve ...nun 290/2.maddeleri uyarınca yakın plan ve panoramik fotoğraflar konunun uzmanı ve atanacak bilirkişi aracılığıyla çektirilip mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulmalı,
tanık ve yerel bilirkişi sözleri ilmi esaslara göre hazırlanan bilirkişi raporlarıyla denetlenerek toplanacak deliller sonucunda karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-2 bendi gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, 21.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.