Davacı vekili dava dilekçesinde, kadastro çalışmaları sırasında dava konusu yerin taşlık niteliğiyle kadastro harici bırakıldığını, yirmi yılı aşkın bir süreden beri vekiledeninin zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu açıklayarak mevki ve sınırlarını açıkladığı taşınmazın vekiledeni adına tapuda kayıt ve tescilini istemiştir.
Davalı ... vekili yargılama oturumlarında davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... Tüzel Kişiliğine dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamıştır.
Mahkemece, teknik bilirkişi Abdurrahim Kılınçarslan ve Vahit Hazar’ın 12.04.2010 tarihli raporuna ekli krokide A harfiyle gösterilen 98033,10 m2 yüzölçümlü yerin davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Mardin Kadastro Müdürlüğünün 07.02.2011 tarih ve 150/120 sayılı karşılık yazılarında 1962-1967 yılları arasında yapılan tapulama çalışmaları sırasında dava konusu yerin taşlık niteliğiyle tapulama harici bırakıldığını bildirmiştir. Davacı vekili de dava dilekçesinde, dava konusu yerin taşlık niteliğiyle kadastro harici bırakıldığını belirttiğine göre kabulüne karar verilen yerin imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesinde açıklanan imar ve ihyaya ilişkin tüm koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur.
Yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede yerel bilirkişiler ile tanıkların dinlendiği keşif gününün hiçbir delil toplanmadan tensip ara kararı ile 12.03.2010 olarak belirlendiği ve aynı gün keşfin yapıldığı saptanmıştır.
Kural olarak, iddia ve savunma doğrultusunda tanık ve delillerini sunmaları için taraflara süre ve imkan tanınmadan keşfin yapılması için her türlü hazırlık işlemleri yerine getirilmeden tensip ara kararı ile keşif gününün belirlenmesi usul ve kanuna aykırıdır. 09.03.2010 tarihli tensip tutanağının keşif ile ilgili ara kararında yerel bilirkişi ve tanıklarının ne şekilde dinleneceği konusunda hiçbir açıklamaya yer verilmemiştir.
Bu durum karşısında keşif mahallinde hazır bulunan kişilerin dinlenildiği sonucuna varılmıştır. Kural, dava konusu yeri bilen yaşlı yerel bilirkişilerin mahkemece belirlenmesi, taraflarında yaşlı tanıklarını bildirmeleri için kendilerine olanak tanınmasıdır. Öte yandan, 24.09.2010 tarihinde yapılan keşifte ise, sadece jeoloji mühendisi ile harita mühendisinin dinlenildiği ve bu keşifte hava fotoğrafının uygulanmasına çalışıldığı, başkaca bir işlemin yapılmadığı belirlenmiştir.
Ne var ki uygulandığı belirtilen 1984 tarihli hava fotoğrafının Yargıtay denetimi bakımından dosya arasına konulmadığı görülmüştür. Yargıtay ve Daire uygulaması gereğince kural olarak iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarından yararlanılarak imar ve ihyanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması yoluna gidilmektedir. Bu husus mahkemece göz ardı edilmiştir.
Hava fotoğrafları üzerinde yerin işaretlenip buna ilişkin onaylı fotokopilerin dosyaya denetim bakımından konulması zorunludur.
O halde, mahkemece yapılacak iş; davanın açıldığı 09.03.2010 tarihinden geriye doğru
(1980-1990 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğrafları ile topografik haritanın bulundukları yerlerden getirtilerek dosyaya eklenmesi, mahkemece taraflara tanık ve delillerini bildirmeleri için imkan tanınmadığı gözetilerek, taraflara tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda kendilerine süre ve imkan verilmesi, HMK.nun 243, 244, 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, davacının dava konusu yeri hangi tarihte imar ve ihyasına başladığı,
imar ve ihyayı ne şekilde sürdürdüğü ve hangi tarihte imar ve ihyanın tamamlandığı konularında yerel bilirkişi ve tanıkların bilgilerine başvurularak belirlenmesi, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten tespit tarihine kadar 20 yıllık kazanma süresinin dolup dolmadığının hesaplanması, hava fotoğraflarının daha önce götürülmeyen iki jeodezi ve fotoğrametri uzmanı ve bir teknik eleman olmak üzere üç kişilik kurul tarafından topoğrafik harita ile birlikte zemine uygulanması, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre, dava konusu taşınmazın imar ve ihya edilip edilmediği, kültür arazisi haline getirilip getirilmediği,
imar ve ihyanın hava fotoğraflarına göre hangi tarihte tamamlandığı konularında bilirkişi kurulundan gerekçeli, denetime açık rapor istenmesi, hava fotoğraflarının stereoskopik alet ile üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, dava konusu yer her iki hava fotoğrafı üzerinde işaretlenerek onaylı örneklerinin dosya arasına konulması, bundan ayrı HMK.nun 290/2. maddesi gereğince taşınmazın "yakın plan ve panoramik" fotoğraflarının birlikte keşfe götürülecek fotoğrafçı aracılığıyla çektirilmesi, mahkeme hakimince onaylandıktan sonra dört tarafına ait fotoğrafların dosyaya eklenmesi, davacı ...’ın 04.02.1963 doğumlu olduğu,
nüfus kaydına göre taşınmazın bulunduğu köyde doğmadığı, Kızıltepe’nin Gökçe Köyü'nde doğduğu, en erken 1989-1990 yılında imar ve ihyayı tamamlamış olması gerektiği, yaşı, evlenme ile geldiği köy ve doğduğu köy, doğum tarihi birlikte değerlendirildiğinde anılan kişinin tek başına bu kadar büyüklükteki bir yeri (98033,10 m2) ve bulunduğu yaşta imar–ihya etmesi konusunda güçlü bir duraksamanın söz konusu bulunduğu, mahkemece bu hususlar üzerinde titizlikle durulması gerektiği açıktır.
Bu açıklama karşısında TMK.nun 2. maddesinin somut olayda uygulanıp uygulanmayacağının mahkemece değerlendirilmesi ve görüşünün ortaya konulması gerekmektedir.
Öte yandan, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgeye ait çevresi ile birlikte gösterir biçimde onaylı kadastro paftasının Kadastro Müdürlüğünden getirtilerek dosya ile birleştirilmesi, komşu parseller var ise, bunlara ait kadastro tutanakları ile dayanağı tapu ve vergi kayıtlarının bulundukları yerlerden getirtilerek, teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması, komşu kayıt ve belgelerin taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması,
daha önce götürülmeyen uzman bilirkişi ziraat mühendisleri dışında Ziraat Fakültesinin toprak bölümünde uzman üç akademisyenden kurulu bilirkişi heyeti tarafından taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenmek suretiyle dava konusu yerin imar ve ihyasının yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise hangi tarihte tamamlandığı, imar ve ihyayı ne şekilde yaptığı konularında uzman bilirkişi kurulundan çevre taşınmazlarla karşılaştırmalı, gerekçeli ve denetime açık rapor istenmesi gerekmektedir.
Kızıltepe İlçesi, Arıklı Köyü, Yumrutaş Mezrası şeklinde hüküm fıkrasında ibare yer aldığından dosyadaki bilgilere göre Yumrutaş Mezrasının 03.08.2006 tarihinde Arıklı Köyü'nden ayrılarak bağımsız köy niteliğini aldığı ve tüzel kişiliğinin bulunduğu göz ardı edilerek yazıl şekilde hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir.
Kabule göre de yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesi doğru değildir. TMK.nun 713/1 ve 3. fıkrasına dayalı olarak açılan tescil davalarında Hazine ve ilgili Kamu tüzel kişileri kanuni hasım durumunda olup her türlü yargılama giderleri ile sorumlu tutulamazlar. Bu tür davalarda tüm yargılama giderlerinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına eksik harcın davacı taraftan alınmasına davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderine ilişkin hüküm bölümü de yerinde değildir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 24.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.