Davacı ... vekili dava dilekçesinde, kadastro çalışmalarında ortak miras bırakan ...'dan intikal eden 102 ada 37, 41, 50, 141 ada 9, 145 ada 125 ve 40 parsel sayılı taşınmazların davalı ..., 102 ada 86 ve 145 ada 124 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına tespit ve tapuya tescil edildiklerini açıklayarak davalılar üzerindeki tapu kaydının iptaline ve miras payları oranında mirasçılar adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş, 15.09.2011 tarihli oturumda tapu iptali ve tescil talebinin reddi halinde tenkis talebinde bulunmuştur.
Davalılar vekili 25.03.2010 tarihli cevap dilekçesinde, ortak miras bırakan ...'ın mal varlığını sağlığında paylaştırdığını, kadastro çalışmalarında tespitlerin bu paylaşıma göre yapıldığını, dava konusu taşınmazlardan 102 ada 50 ve 102 ada 41 parsellerin paylaşım sonucu mirasçılardan ... ve ...'e düşmüş iken ... tarafından kadastrodan sonra satış suretiyle edinildiğini, davalı ... adına kayıtlı bulunan taşınmazların miras bırakan tarafından ...'e hibe edildiğini bildirmiş ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davası ve ıslah talebi ise mirasbırakanın sağlararası karşılıksız kazandırmalarının tenkisi isteğine ilişkindir.
Dava konusu taşınmazların 2006 yılında yapılan kadastro tespitlerinden sonra 10.07.2007 tarihinde ölen ortak miras bırakan ...'dan intikal ettiği, kadastro öncesinde tapusuz oldukları taşımazlara ait tutanak ve dosya kapsamı ile sabittir.
Davacı muristen kalan taşınmazların paylaşımı konusunda mirasçılar arasında bir sözleşme bulunmadığından bütün mirasçıların pay sahibi olduğunu iddia etmiş ise de, mahallinde yapılan 02.07.2010 tarihli keşifte dinlenen tanık ve yerel bilirkişi beyanlarından ortak miras bırakanın sağlığında yapılan kadastro çalışmalarında aynı zamanda davalı olan oğlu ...'a taşınmazların paylaşım yetkisini verdiği ve davalı ...'nin babasının da rızası ile erkek kardeşler arasında bir paylaşım yaparak erkek çocuklara pay düşecek şekilde bir paylaşım yaptığı, kadastro tutanaklarının bu paylaşım esas alınarak düzenlendiği,
tutanakların kesinleşmesi ile tapu kayıtlarının oluştuğu saptanmıştır. Davalı ... bu şekilde kardeşleri adına tapuya tescil edilen dava konusu taşınmazlardan 102 ada 50 ve 41 parselleri kardeşleri ...ve ... den tapuda satış yoluyla edinmiş olup, oluşan tapu kayıtlarına karşı ortak murisin sağlığında herhangi bir itirazının olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu saptamalar ışığında dava konusu taşınmazların öncesinde tapusuz oluşu nedeniyle yapılan paylaşımın 818 sayılı Borçlar Kanununun 237/1. maddesi kapsamında bağış niteliğinde olup geçerlidir.
Öte yandan davacı vekili 15.09.2011 tarihli oturumda tapu iptali ve tescil talebinin kabul görmemesi halinde talebini tenkis olarak ıslah ettiğini bildirmiş ise de, miras bırakan 10.07.2007'de ölmüş, dava ise 02.12.2009 tarihinde açılmıştır.
Türk Medeni Kanununun 571. maddesi uyarınca; tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her halde vasiyetnamelerde, açılma tarihinin, diğer tasarruflarda mirasın açılma tarihinin üzerinden on yıl geçmekle düşer. Bu süre, hak düşürücü nitelikte olup, hakim tarafından yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate alınır.
Dinlenen tanık beyanlarından ve dava dilekçesinin içeriğinden dava edilen taşınmazların davalı ... adına kayıtlı bulunduğunun kadastro çalışmalarının kesinleştiği 30.01.2007 tarihinde davacı tarafından bilindiği, davacının tenkis isteme hakkının mirasın açıldığı 10.07.2007 tarihinden itibaren başlayacağı ve dava tarihine göre hak düşürücü sürenin gerçekleştiği açıktır.
Bu halde dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı vekilinin ... adına kayıtlı parsellere ilişkin hüküm yönünden yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün bu parsel yönünden ONANMASINA,
Davacı vekilinin ... adına kayıtlı taşınmazlara ilişkin temyiz itirazlarına gelince; miras bırakan ... 10.07.2007 yılında vefat etmiş olup dosyada bulunan veraset belgesine göre davacı ve davalı ... dışında mirasçıları da bulunmaktadır.
Davacı taşınmazın miras bırakandan kaldığını ve mirasçılar arasında paylaşım yapılmadığını iddia etmiş olduğuna göre TMK.nun 640/2 ve 702/2. maddelerine göre, miras bırakan ...'ın ölüm tarihi itibariyle mirasçılar terekeye elbirliği ile sahip olurlar ve bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Murisin terekesi üzerinde mirasçıların TMK.nun 701 ve 702. maddelerine göre, belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı, taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur.
TMK.nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olduğundan tüm mirasçıların üçüncü kişi durumunda bulunan ...'a karşı birlikte dava açmaları zorunludur.
Davacı dava konusu 102 ada 86 ve 145 ada 124 nolu parsellerin davalı üzerindeki tapu kaydının iptali ile bütün mirasçılar adına tescilini talep etmiş olduğundan, bütün mirasçıların açılan davaya muvafakat etmesi ya da terekeye temsilci atanarak temsilci vasıtası ile yargılamaya devam edilmesi gerekir.
Bu halde mahkemece davacıya diğer mirasçıların muvafakatını almak ya da terekeye temsilci atanmak üzere uygun bir süre verilmesi gerekirken dava koşulu sağlanmadan yargılamaya devam ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüne, yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı ...nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca davalı ...'a ilişkin kısım yönünden BOZULMASINA, HUMK.nun 388/4., HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü yazılı 18,40 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 2,75 TL'nin temyiz eden davacıdan alınmasına 28.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.