Davacılar vekili dava dilekçesinde; sınırlarını dava dilekçesinde belirttikleri 25300 m2'lik taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında tespit harici bırakıldığını, bu taşınmazın aslında babalarının kullanımındayken ölümleriyle kardeşleri arasında yapılan rızai taksim sonucu müvekkillerine düştüğünü ve eklemeli zilyetlik yolu ile 50 yılı aşkın zamandır zilyet olduklarından taşınmazın müvekkilleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, davacıların taşınmaz üzerinde zilyetliklerinin bulunmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... usulüne uygun tebliğe rağmen duruşmalara katılmamış yazılı beyanda bulunmamıştır.
Mahkemece, kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile fen bilirkişileri ....tarafından düzenlenen 20.12.2010 tarihli bilirkişi raporunda yeşil kalemle taralı gösterilen 7609,38 m2'lik taşınmazın yeni bir parsel numarası verilmek suretiyle davacılar ..., ... ve ... adına 1/3'er hisse ile tapuya kayıt ve tesciline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, kabul edilen kısım yönünden davalı ... vekili, reddedilen bölüm bakımından kısım yönünden davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, kazanma koşullarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davada aktif dava açma ehliyeti üzerinde durulmadığı gibi kadim mera araştırması da yapılmamıştır.
Bundan ayrı davacılar vekili dava dilekçesinde; dava konusu yerin babalarından geldiğini, taksim sonucunda kendilerine intikal ettiğini açıklamışlardır. Yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar ise dava konusu taşınmazın davacıların babalarından intikal ettiğini ancak, ne şekilde davacılara geçtiğini bildirmemişlerdir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacıların babası ölmüş olup, terekesi TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir.
Bu nedenle öncelikle davacıların babasına ait veraset belgesinin alınıp dosyaya sunulması için kendilerine süre ve imkan tanınması, dava konusu taşınmazın davacının babasından satış, bağış veya terekenin paylaşımı yoluyla geçip geçmediğinin yeniden yapılacak keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, şayet bu yollardan biriyle davacıya intikal etmiş ise, davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin giderilmesi zorunludur.
Dava konusu parsel satış, bağış veya terekenin paylaşımıyla davacıya intikal etmediğinin saptanması halinde ise, terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının üçüncü kişi durumunda bulunan Hazine ve Köye karşı tek başına aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmadığından ve davacıların sadece kendi adlarına iptal ve tescil isteğinde bulunduklarından davanın bu sebeple reddine karar verilmelidir.
Çünkü, TMK.nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Murislerin terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğuna ve davada bir tasarrufi işlem niteliğinde bulunduğuna, tasarrufi işlemlerde de oybirliği arandığına göre tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açmaları zorunludur.
Öte yandan 07.09.2010 tarihinde verilen keşif ara kararı da yöntemine uygun bir biçimde verilmiş bir ara kararı olarak kabul edilemez. Yerel bilirkişinin kolluk kuvvetlerince hazır edilmesine karar verilmiş, taraf tanıkları için hüküm kurulmamıştır. HMK.nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereği mahkemece belirlenen yerel bilirkişiler ile tanıkların davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, gelmedikleri taktirde zabıta aracılığıyla keşif yerinde hazır bulundurulmaları, (HUMK.m.253, HMK.m.245) uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu nedenle bu konuda verilen ara kararı anılan kanun hükümlerine aykırıdır.
04.10.2010 tarihinde yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler dava konusu taşınmazın mera niteliğinde olduğunu ve köyün hayvanlarının otlatıldığını beyan etmişlerdir. Şu halde, taşınmazın öncesinin kadim mera olup olmadığı konusunda duraksama hasıl olmuştur. Bu bakımdan bir yerin öncesinin veya halihazır durumunun kadim meralardan olup olmadığı ayrı usul ve şekilde araştırılmaya tabidir.
Kadim meralar, başlangıcı bilinmeyen bir zamandan beri geleneksel olarak o yer halkının yararlanması suretiyle kamu malı niteliğini kazanırlar. HGK'nun 30.10.1991 tarih 1991/8-427-544 ve 03.05.1995 tarih ve 1995/17-149-502 sayılı kararlarında da belirtildiği gibi taşınmazın kadim mera olduğunun anlaşılması halinde hiçbir şekilde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı mümkün değildir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; taşınmazın kadim mera olup olmadığının usulüne uygun şekilde araştırılmasıdır.
Taşınmazın öncesinin kadim mera niteliğinde olup olmadığı hususu araştırılırken yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına göre, komşu köylerden seçilecek yerel bilirkişi ve tanık ifadeleri ve uzman bilirkişi ziraat mühendisi aracılığı ile taşınmazın niteliğinin, sınıfının, denetime elverişli ve kapsamlı bir biçimde tesbiti, kadastroca işlem gören yerlerde komşu parsellere ait tutanak ve dayanağı tapu ve vergi kayıtları getirtilerek mahalline uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmaz yönünün ne şekilde gösterildiğinin tespiti gerekir.
Bilindiği üzere ve kural olarak, tescil davasının konusunu tapusuz taşınmazlar oluşturacağından çifte tapunun önlenmesi için teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle krokide belirtilen taşınmazın tapuda kayıtlı yerlerden olup olmadığının, anlaşılması için, teknik bilirkişinin rapor ve krokisi eklenmek suretiyle Tapu Müdürlüğünden ve tespit harici yerlerden ise hangi tarihte tespit harici bırakıldığının Kadastro Müdürlüğünden sorulması,
3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince, davacılar ve murisleri ile tüm mirasçıların belgesizden taşınmaz edinip edinmediğinin Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davaları açıp açmadığının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması, varsa belgesizden tespit gören taşınmazlara ait kadastro tutanakları ve tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı olarak açılan tescil davalarına ilişkin dosyalarının ise, ait olduğu mahkemelerden getirtilerek miktar sınırlamaları yönünden gözönünde bulundurulması,
toplanan deliller değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlar yerinde getirilmeden hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Davacılar vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 03.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.