Davacı ..., ortak miras bırakan Kazım’dan kalan ve taksimen adına tapuda kayıtlı 104 ada 26 parselin kadastro çalışmalarında bir bölümünün davalı ... adına tapuda kayıtlı 104 ada 27 parsel içinde tespit gördüğünü, sınırların zeminde sabit olduğunu açıklayarak gerçek sınıra göre belirlenecek taşınmaz bölümünün davalıya ait 104 ada 27 parselden ifrazı ile adına tapuda kayıtlı 104 ada 26 parsele eklenerek adına tesciline karar verilmesini istemiş, aleyhine açılan ve birleştirilen elatmanın önlenmesi davasının ise reddini savunmuştur.
Davalı ... vekili, haksız tapu iptali ve tescil davasının reddini savunmuş, ... aleyhine açtığı birleşen davada ise, vekil edeni adına tapuda kayıtlı 104 ada 27 parsele davalı ...’nin elatmasının önlenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı Kestel ... vekili ise vekil edeni aleyhine açılan davanın husumetten reddini savunmuştur.
Mahkemece asıl dosyada tapu iptali ve tescili davasının 10 yıllık hak düşürücü süreden reddine, birleşen dosyada ise birleşen dosyanın davacısı Hakkı’nın davasının kabulü ile teknik bilirkişinin 19.4.2010 tarihli krokili raporunda A harfi ile gösterilen 3.208,14 m2 kısımdan ...’nın elatmasının önlenmesine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı-birleşen dosyanın davalısı ... ile davalı Kestel ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından. Ayşe tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasındaki iddia tespit öncesi zilyetliğe dayalı olup, dava konusu 104 ada 27 parsele ait tutanak 21.07.1995 tarihinde hükmen kesinleşmiştir. İncelenmekte olan bu dava ise 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesinde belirtilen 10 yıllık hak düşürücü sürenin kaçırılmasından sonra 08.10.2009 tarihinde açılmıştır.
Anılan maddedeki 10 yıllık süre hak düşürücü nitelikte olup, olumsuz dava koşuludur. Hak düşürücü sürenin gerçekleşmesi, işin esasının incelenmesini önler. Hak düşürücü süre tüm def’i ve itirazlardan önce nazara alınır. Bu nedenle; yargılama bitinceye dek hak düşürücü sürenin geçtiği taraflarca ileri sürülebileceği gibi, görevden ötürü hakim tarafından kendiliğinden de gözönünde tutulur.
Açıklanan nedenle ... tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasının hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu husus belirlendikten sonra birleşen elatmanın önlenmesi davasına gelince; birleşen dosyanın davacısı ...’ya ait 104 ada 27 parsele, 104 ada 26 parsel maliki ... tarafından müdahale edildiği mahallinde yapılan keşif ve alınan teknik ve ziraatçi bilirkişi raporları ile anlaşıldığına göre birleşen dosyanın kabulüne karar verilmiş olmasında da bir isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosyanın davalısı ...’nın temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA,
Davalı Kestel ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince; ... tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasında Kestel ... de davalı olarak gösterilmiş ve yargılamada vekille temsil edilmiştir.
Mahkemece tapu iptali ve tescil davasının kayıt maliki davalı ... yönünden 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması sebebiyle reddine karar verilmiş ise de davalı ... aleyhine açılan dava yönünden olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmamış, gerekçe bölümünde de bu hususta bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Bu nedenle kayıt maliki olmayan ve davada pasif husumeti olmayan Kestel ... aleyhine açılan dava ile ilgili husumet de gözetilerek olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulması ve vekalet ücreti ile ilgili de değerlendirme yapılması gerekirken bu hususta herhangi bir açıklama yapılmaması ve olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmamış olması doğru değildir.
Davalı Kestel ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün olumlu veya olumsuz bir hüküm kurulmayan ... aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davası ile ilgili bölümü yönünden 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 900'er TL avukatlık ücretinin davacı-birleşen dosyada davalı ...'dan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalı ...
Müdürlüğüne temsilen Hazine vekili ve davalı-birleşen dosyada davacı ...'ya ayrı ayrı verilmesine, taraflarca HUMK.nun 388/4 (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü yazılı 169,60 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 445,55 TL'nin temyiz eden davacı-birleşen dosya davalısından alınmasına 09.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.