Davacı vekili, kadastro çalışmaları sırasında dava konusu 36 ada 1 nolu parsel ile 37 ada 26 nolu parsellerin davalıların murisi adına tespit ve tescil edildiğini, ancak bu taşınmazların kadastrodan önce 05.04.1950 tarihli haricen düzenlenen senetle babası Mehmet Dede tarafından satın alındığını açıklayarak, davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dilekçesinde davalı olarak ve dahili davalı olarak gösterilen kişilere dava dilekçesi tebliğe çıkarılmış, ancak belirtilen kişiler duruşmalara katılmamışlar ve cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, dava konusu taşınmazların davacının miras bırakanı tarafından davalıların murisinden kadastrodan önce düzenlenen 5.4.1950 tarihli senetle satın alındığı iddiası kanıtlandığından bahisle davanın kabulüne, dava konusu 36 ada 1 ve 37 ada 26 nolu parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile bu yerlerin 1947 doğumlu davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Hüküm, süresi içerisinde dahili davalı ... (...) vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; davacının 6.4.2004 tarihinde aynı iddia ile davalılar ... ve beş arkadaşı aleyhine açmış olduğu cebri tescil ve alacak davasının takip edilmemesi nedeniyle HUMK. nun 409/5. maddesi uyarınca 19.11.2008 tarihinde açılmamış sayılmasına kararının verildiği, kararın tebliğe çıkarıldığı anlaşılmıştır. Sözü edilen dosya ekindeki Saimbeyli Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/17 Esasta kayıtlı dosyası bulunmaktadır. Söz konusu dosya içerisinde dava konusu taşınmazlara ilişkin tapu kayıtları getirtilmiştir. 36 ada 1 nolu parselin ve 37 ada 26 nolu parselin kadastrodan 1.3.1991 tarihinde Halil oğlu Osman Aşan adına tescilli oldukları görülmüştür. Dosya kapsamındaki
nüfus aile kayıt tabloları ve veraset belgesine göre, davalılar kayıt malikinin mirasçılarıdır. Davacı taraf, açıkça haricen düzenlenen 5.4.1950 tarihli satış senedine tutunarak iptal ve tescil istemiştir. Dava konusu parsellerin kadastro tutanakları 01.03.1991 tarihinde kesinleşmiştir. Davacı tarafından aynı yerlerle ilgili olarak aynı nedene dayalı açmış olduğu 2004/17 Esas sayılı davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dolayısıyla o dava hiç açılmamış bir dava niteliğini almıştır. Eldeki dava ise, 04.06.2009 tarihinde harcı ödenerek açılmıştır. Bu durumda 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3. maddesi uyarınca 10 yıllık hak düşürücü süre geçmiştir. Anılan maddedeki 10 yıllık hak düşürücü süre olumsuz dava koşuludur. Mahkemece, tüm defi ve itirazlardan önce re'sen dikkate alınması gerekir.
Öte yandan, kayıt maliki Osman Aşan’ın ölüm tarihi itibariyle terekesi elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabidir. TMK.nun 701 ve 702. maddelerine göre, elbirliği mülkiyetinde tereke mirasçılar arasında ortak olup, mirasçıların belli payları bulunmamaktadır. Dava dilekçesi kayıt malikinin bir kısım mirasçılarına yöntemine uygun olarak tebliğ edilmemiş ve TC. Anayasa’sının 36. maddesi uyarınca o kişilerin savunma hakları kısıtlanmış ise de, yukarıda belirtilen nedenle davada red kararı verilmesi gerekeceğinden bir kısım mirasçıların savunmalarının alınmaması onların aleyhine bir durum yaratmayacağından sonuca etkili görülmemiştir. Bu nedenle de bozma nedeni yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle dahili davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 17,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden dahili davalıya iadesine 21.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.