Davacı vekili dava dilekçesinde, 190 ada 32, 125 ada 128, 125 ada 130, 260 ada 3 ... parsellerin vekil edeninin eşi Şerife Işık’ın babası...’a ait iken ölümü ile vekil edeninin eşi Şerife’ye kaldığını, onun tarafından da vekil edenine devir ve teslim edildiğini, zilyetliğin vekil edeninde olduğunu açıklayarak kadastro çalışmaları sırasında hatalı olarak Hazine adına yapılan tespit ve tescile dayalı tapu kayıtlarının iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, 125 ada 128, 130 ve 260 ada 3 ... parsellere ilişkin davanın kabulü ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tescillerine, 190 ada 32 ... parsele yönelik davanın ise iradi terk nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine, hükmün kabule ilişkin bölümü Hazine vekili, redde yönelik kısmı ise davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal ve eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 ... Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın 3 parsel açısından kabulüne, 1 parsel yönünden ise reddine karar verilmiş ise de, dava koşulu üzerinde durulmadığı gibi yapılan araştırma ve incelemede hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Davacılar vekili dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazların vekil edeninin eşi Şerife’nin babası...’dan kaldığını bildirmiş, intikal şekli konusunda açıklayıcı bilgi vermemiştir. Keşifte dinlenen davacı tanığı 1928 doğumlu Seyit dava konusu yerlerin kayınbabasından kaldığını, taksim edilerek kaynı ...’e düştüğünü ve ...’inde 30-40 yıl önce bu yerleri davacıya sattığını bildirmiştir. Görüldüğü gibi dava dilekçesindeki bilgi ile davacı tanığının verdiği bilgi örtüşmemektedir. Dinlenen diğer tanıklar ise, taşınmazın...’dan kaldığını söylememektedir. Bu nedenle, taşınmazların gerçekten ...’dan
kalan taşınmazlar mı olduğu yada 3. kişilerden mi kaldığı konusunun araştırılıp belirlenmesi zorunludur. Bu hali ile sağlıklı bir sonuca varma olanağı bulunmamaktadır.
Öncelikle taşınmazların...’dan kalıp kalmadığı, kalmış ise, terekesinin paylaşımı sonucu davacının eşi Şerife’ye düşüp düşmediği hususları yerel bilirkişi ve tanıklara sorular yöneltilmek suretiyle sorulup belirlenmesi, taşınmazlar paylaşım sonucu davacının eşine düşmemiş ise TMK.nun 701 ve 702. maddeleri uyarınca...’ın terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bulunduğundan ve davalı Hazine 3. kişi durumunda olduğundan terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına 3. kişilere karşı dava açma hukuki ehliyeti ve aktif dava açma sıfatı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
Şayet taşınmazlar paylaşım sonucu davacının eşine düşmüş ve ondan da davacı eş'e geçmiş ise, davanın bulunduğu bu hali ile yürütülmesi ve aşağıdaki eksikliklerin yerine getirilmesi gerekmektedir.
Mahkemece, keşif ara kararının verildiği 15.09.2011 tarihli yargılama oturumu ara kararında, yerel bilirkişi ve tanıkların davetiye ile çağrılmalarına karar verilmiş ancak, bunlar için takdir edilecek ücretten söz edilmediği gibi, tanık başına alınacak davetiye ve pulun ne kadar olduğu hususunda da herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş, bu konuda taraflara herhangi bir uyarıda bulunmamış, süre de verilmemiştir.
Kural olarak, yerel bilirkişi ve tanıklar için açıklanan hususların ve eksikliklerin ara kararında yer alması, davetiye ve giderlerin yatırılması konusunda kesin süre verilmesi ve kesin sürenin doğuracağı hukuki sonuçlar bakımından da uyarıda bulunulması gerekir.
Gelen yerel bilirkişi listesinde 5 kişinin yer aldığı görülmekle birlikte, bunların yerine listede yer almayan bir kişi yerel bilirkişi olarak keşif mahallinde dinlenmiş, davacı tarafın bildirdiği altı tanıktan ise sadece dördü dinlenmiştir. Vazgeçme olmadığı halde, mahkemece de herhangi bir gerekçe gösterilmeden yerel bilirkişi ve tanıkların dinlenilmemesi usule aykırıdır.
Zilyetlik maddi olaylardan olup, yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. (3402 SKK.m.14/1). Bundan ayrı 190 ada 32 ... parselin iradi terk nedeniyle reddine karar verildiği belirlenmiş ancak, taşınmazın hangi tarihten itibaren ne kadar süre ile terk edildiği konusunda dosya kapsamında yeterli bilgiye rastlanılmamıştır.
O halde, mahkemece yapılacak iş yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243., 244. ve 259. maddeleri gereğince, keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, davetiye ile gelmedikleri takdirde HMK.nun 245. maddesi gereğince kolluk aracılığıyla keşif yerinde hazır bulundurulmasının düşünülmesi, iddia ve savunma doğrultusunda yukarıdaki açıklamalarda göz önünde bulundurularak yerel bilirkişi ve tanıklara sorular yöneltilmek suretiyle olayın açıklığa kavuşturulması, davacıya paylaşım ve intikal şekli üzerinde durulması,
listede yer alan tanıklar ile yerel bilirkişiler aracılığıyla keşfin yapılması gerektiğinin gözden uzak tutulmaması, 190 ada 32 ... parselin hangi tarihten itibaren davacı ve miras bırakanları tarafından tasarruf edilmediği, kaç yıl süre ile ekip biçmedikleri ve sahiplenmedikleri hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak belirlenmesi, somut olayda iradi terkin bulunup bulunmadığının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanıp değerlendirilmesi, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK.nun 245. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi,
ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacı ve davalı Hazine vekillerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 ... HMK.nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 ... HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve istek halinde 21,15 TL peşin harcın temyiz eden davacıya iadesine 17.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.