Davacılar vekili, ... Kadastro Mahkemesinde açtığı dava ile kadastro çalışmaları sırasında vekil edenleri adına tespit ve tescil edilen 174 ada 1 ... parselin miktarının eksik yazıldığını, toplam miktarın 680 m2 olması gerektiğini, vekil edenlerinin miras bırakanı Orhan Kılıç’tan kalan yer olduğunu açıklayarak eksik yazılan kısmın tespiti ile taşınmazın tamamının 680 m2 olarak düzeltilmesine vekil edenleri adına tapuda kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Kişiliğini temsilen köy muhtarı parselin çevresinde bulunan kısımların yol olduğunu beyan etmiş ve davanın reddini savunmuştur.
Yargılama sırasında davaya katılması sağlanan davalı Hazine temsilcisi davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, tescili istenen taşınmaz bölümlerinin yol olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine, hüküm , davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemece, tescili istenen taşınmaz bölümlerinin yol olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Dava başlangıçta 16.01.2008 tarihinde Kadastro Mahkemesinde açılmış, tescili istenen taşınmaz bölümlerin kadastro sırasında paftasında yol olarak bırakılan yerlerden olması nedeniyle ...
Kadastro Mahkemesi 08.03.2011 tarih ve 2011/1 Esas – 2011/137 Karar ... kararı ile, dava dilekçesinin görev yönünden reddine, dosyanın görevli ve yetkili ... Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş ve bu karar taraflarca temyiz edilmeyerek 18.04.2011 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Dava dosyası, HUMK.nun 193. maddesinde öngörülen 10 günlük hak düşürücü süre içinde Asliye Hukuk Mahkemesine aktarıldığı saptanmıştır.
Asliye Hukuk Mahkemesince, herhangi bir araştırma inceleme yapılmadan Kadastro Mahkemesinde toplanan delillere göre karar verildiği görülmüştür. Kadastro Mahkemesinde 02.12.2009 tarihinde yapılan keşifte sadece 1 yerel
bilirkişi dinlenmiş, herhangi bir tanık dinlenmemiştir. Keşfe ilişkin ara kararlarında ise, yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Bu durum karşısında toplanan mevcut delillerle sonuca ulaşmak mümkün değildir.
Öncelikle, dava konusu taşınmazın davacı tarafın miras bırakanı Orhan Kılıç’tan kaldığı dosya kapsamı ile anlaşıldığından muris Orhan’a ait veraset belgesinin alınması, dava konusu taşınmazın Orhan Kılıç mirasçıları arasında yapılan paylaşım sonucu yada murisin sağlığında yaptığı satış veya bağış yolu ile davacılara bırakıp bırakmadığı konusunun araştırılması, satış, bağış veya terekenin paylaşımı sonucu davacılara kalmış ise, davanın bulunduğu bu hali ile yürütülmesi ve aşağıda açıklanacak eksiklerin yerine getirilmesi gerekir.
Taşınmaz miras bırakandan kaldığına göre TMK.nun 701 ve 702.maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. Bu nedenle terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına 3. kişilere karşı aktif dava açma hukuki ehliyet ve sıfatı bulunmamaktadır. Davacılar sadece kendi adlarına tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Dosya arasında bulunan aile nüfus kayıt tablosuna göre davacılar dışında ... Orhan Kılıç isimli başka bir mirasçının da bulunduğu görülmektedir. TMK.nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların katılımı ile 3. kişilere karşı davanın açılması gerekmektedir.
Şayet, taşınmaz bölümleri satış, bağış yada terekenin paylaşımı sonucu davacılara düşmemiş ve terekeye dahil bir taşınmaz ise, davacıların sadece kendi adlarına iptal ve tescil isteğinde bulunmaları mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
Bu bakımdan, tarafların tanık ve delillerini bildirmesi konusunda kendilerine süre ve imkan tanınması, deliller toplandıktan sonra keşif günün belirlenmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 253, 254 ve 259. maddeleri gereğince keşif yerine davetiye ile çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, tescili istenen taşınmaz bölümlerinin kadim köy yolu olup olmadıkları, davacı tarafın paftasında yol olarak bırakılan kısımlar üzerinde kaç metrekarelik yerler bakımından zilyet ve tasarruf da bulundukları hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması,
kullandıkları taşınmaz bölümlerinin hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanması teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesi, davacı taraf 174 ada 1 ... parselin miktarının 235 m2 olduğunun eksik yazıldığını, toplam 680 m2 olması gerektiğini ileri sürdüğüne göre, eksik kalan 345 m2 bakımından araştırma ve incelemenin yapılması gerektiğinin düşünülmesi, HMK.nun 26. (HUMK.nun 74.m.) yer alan istekle bağlılık ilkesinin gözetilmesi, taşınmaz bölümlerinin kadim yol olup olmadığı konusunda hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması,
yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK.nun 261. maddesi uyarınca yüzleştirmek suretiyle aykırılığın giderilmesi, aynı madde hükmü gereğince yerel bilirkişi ve tanıkların ayrı ayrı dinlenmesi, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken dava koşulu gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması doğru değildir.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 ... HMK. nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 ... HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve
HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü yazılı 21,15 TL peşin harcın onama harcına mahsubuna 19.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.