Davacı ... vekili, dava konusu 341, 399, 539, 675, 767, 1110, 1257 ve 1827 parsel sayılı taşınmazların tarafların ortak kök murisi ...’e ait iken ölümünden sonra yapılan taksim ile vekiledinine kaldığını ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile taksim sözleşmesi uyarınca davacı adına tesciline karar verilmesini istemiş, 02.11.2006 havale tarihli dilekçesiyle ve 04.04.2008 tarihli yargılama oturumunda 1827 sayılı parsel hakkındaki davalarını atiye terk ettiğini bildirmiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazlardan 341, 399 ve 767 parsel sayılı taşınmazları davacının yakın murisi ...'den 09.07.1993 tarihli sözleşme ile vekiledeninin satın ve devraldığını ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Diğer bir kısım davalılar davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, 1827 ve 675 sayılı parseller hakkındaki davanın vazgeçme nedeni ile 341, 399 ve 767 sayılı parseller hakkındaki davanın ise, davacının babası tarafından davalı ...’e satılmış olması gerekçesiyle reddine, diğer parseller yönünden açılan davanında kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili tarafından reddedilen 341, 399, 767 ve 1827 sayılı parseller yönünden temyiz edilmiştir.
Tapu kayıtlarına göre, dava konusu 341, 399 ve 767 sayılı parseller 04.10.1971 tarihinde tapulama yoluyla tarafların ortak kök murisleri ... adına, 1827 sayılı parsel ise, dosya içeriğine göre öncesi aynı kök muris adına kayıtlı iken 13.06.1979 tarihinde satış ve hisse tevhidi sonucu davalılardan ... adına tescil edilmiştir.
TMK.nun 676. maddesinde aynen; “mirasçılar arasında payların oluşturulması ve fiilen alınması veya aralarında yapacakları paylaşma sözleşmesi mirasçıları bağlar… paylaşma sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir. Aynı kanunun 677. maddesinde ise; “terekenin tamamı veya bir kısmı üzerinde miras payının devri konusunda mirasçılar arasında yapılan sözleşmelerin geçerliliği yazılı şekle bağlıdır.” denilmiş, 703. maddeye göre de; elbirliği mülkiyeti, malın devri, topluluğun dağılması veya paylı mülkiyete geçilmesiyle sona erer.
Somut olayda; kök muris ... 09.03.1976 yılında davacı ve davalıları mirasçı bırakarak ölmüştür. Tüm mirasçıların katıldığı 22.03.1976 tarihinde yapılan geçerli taksim sözleşmesi ile temyize konu taşınmazlardan 341 sayılı parselin tamamı, 399 ve 767 sayılı parsellerin ise bir bölümü davacının yakın murisi ...’e bırakılmıştır. Daha sonra, adı geçen 09.07.1993 tarihli “gayri menkul satışı ve zilyetliğin devri senedidir” başlıklı adi nitelikli senet ile taksimle kendine düşen bu taşınmazları davalı ...’e satıp zilyetliğini teslim etmiştir.
Tapulu taşınmazların malikleri arasında tapu harici yapılan yazılı taksim sözleşmesinin geçerliliği elbirliği mülkiyeti hükmüne tabi olmasına bağlıdır. Yazılı taksim sözleşmesinin düzenlendiği 22.03.1976 tarihinde mirasçılar arasında elbirliği mülkiyeti geçerli olduğundan TMK.nun 676/son maddesi uyarınca taksim geçerlidir.
Kaldı ki, dosya arasında bulunan ve mirasçılar arasında görülen Bozdoğan Sulh Hukuk Mahkemesinin Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen 2004/3 E. – 2005/194 K. sayılı ortaklığın giderilmesi davasında da anılan taksim sözleşmesi yasaya uygun görülerek geçerli kabul edilmiştir. Bu kabule göre, yazılı taksim sözleşmesinin düzenlenmesi ile taşınmazlar tereke malı (elbirliği) olmaktan çıkmıştır.
TMK.nun 677.maddesinde belirtilen mirasçılar arasındaki yazılı pay devrinin geçerli olabilmesinin ön koşulu, sözleşmeye katılan mirasçılar arasında elbirliği mülkiyetinin mevcut olmasıdır. Gerçek durumu yansıtmayan tapu sicilindeki malik kaydı bu sonucu değiştirmez.
Başka bir anlatımla, muristen kalan taşınmazın geçerli bir taksimle tereke malı olmaktan çıkarak, tam ya da paylı mülkiyete dönüşmesinden sonra, pay devrinin geçerliliği TMK.nun 706, BK.213 (6098 sayılı TBK.nun 237) ve Tapu Kanununun 26.maddesine göre tapu sicil memuru huzurunda resmi şekilde yapılmasına bağlıdır.
Halbuki, yukarıda da açıklandığı üzere mirasçılar arasında yapılan geçerli taksim sözleşmesi ile söz konusu taşınmazlar tereke malı olmaktan çıkarak tam ve paylı mülkiyete dönüşmüşlerdir. Oluşan bu duruma göre 09.07.1993 tarihli sözleşmenin düzenlendiği tarihde elbirliği mülkiyetine tabi taşınmaz bulunmadığından, taşınmazların mülkiyetlerinin devirleri bakımından TMK.nun 677.maddesi uygulanamayacağından hukuki geçerliliği bulunmamaktadır.
Bu açıklamalara göre, her ne kadar mirasçılar arasında yapılan geçerli sözleşme ile temyize konu 341 parselin tamamı, 399 ve 767 parsellerin ise dava konusu olan bölümlerinin mülkiyeti davacının yakın murisi ...'e geçmiş ise de, bu kişinin davalı ...’e haricen yaptığı satış geçerli olmadığından mülkiyet davalıya geçmemiştir.
Davacının söz konusu parsellere ilişkin talebinin açıklanan bu gerekçelerle, mirasçılık belgesi ve geçerli taksim sözleşmesi gözönünde bulundurularak kabulüne karar verilmesi gerekirken 09.07.1993 tarihli payın harici satışı sözleşmesine değer vererek yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bundan ayrı, davacı vekili 1827 sayılı parsel hakkında açtığı davasını atiye terk ettiğini bildirmiş ve kayıt maliki davalı ... vekili 04.04.2008 tarihli yargılama oturumunda kendilerinin de davayı takip etmeyeceğini bildirmek suretiyle açıkça muvafakat ettiğinden bu parsel yönünden karar verilmesine yer olmadığına kararının verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme yapılarak ve iki taraf arasında kesin hüküm oluşturacak biçimde davadan vazgeçme olarak nitelendirilip davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Tüm bu nedenlerle, davacı vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün 341, 399, 767 ve 1827 parsellere ilişkin bölümlerinin 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 13.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.