Davacı, dava dilekçesinde Digor İlçesi, Bacalı Köyünde bulunan 108 ada 164 parsel sayılı taşınmaz ile 105 ada 25 parsel sayılı taşınmazların 30 yılı aşkın bir zamandan beri çekişmesiz ve aralıksız olarak zilyetlik ve tasarrufunda bulunduğunu, kadastro çalışmaları sırasında taşınmazların Hazine adına tespit edildiğini açıklayarak yapılan kadastro tespitinin iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Hazine vekili yargılama oturumunda davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, gider avansının yatırılmaması sebebi ile davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitinden önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mera sınırlandırılmasının iptali davasıdır.
Mahkemece, 07.07.2010 tarihli ara kararının 2 nolu bendinde 105 ada 25 nolu parselin davadan tefriki ile ayrı esasına kaydına karar verilmiş, 108 ada 164 parsel sayılı taşınmaz yönünden ise gider avansının yatırılmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ise de 108 ada 164 parsel sayılı taşınmaza ilişkin mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Davaya konu 108 ada 164 parsel sayılı taşınmaz 27.01.2009 tarihinde yapılan kadastro tespiti sırasında Muhlis oğlu ... yararına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde aranan şartların oluşmaması, taşınmazın evveliyatının mera olması ve Mera Komisyonu Başkanlığınca ibraz edilen 30.05.2008 tarih ve 2008/23 Karar ve karar eki krokinin taşınmazı kapsaması sebebiyle köy orta malı olarak sınırlandırılmış, sınırlandırılma işlemi 16.07.2009 tarihinde kesinleşmiştir.
Eldeki dava, 02.03.2010 tarihinde açılmış, 07.07.2010 tarihinde ilk oturum yapılmış, 22.09.2010 tarihli ara kararı ile keşif yapılmasına karar verilmiş, 120 TL keşif harcı ile 485 TL tutarındaki keşif gideri 13.10.2010 tarihinde davacı tarafça mahkeme veznesine yatırılmış, 19.10.2010 tarihinde keşif yapılamamış, 09.02.2011, 06.04.2011, 01.06.2011 tarihli ara kararları ile yeniden keşif yapılmasına karar verilmiş, 19.10.2011 tarihli ara kararının 1 nolu bendi gereğince toplam 2247,20 TL gider avansının HMK.nun 122/2. maddesi uyarınca iki haftalık kesin süre içinde mahkeme veznesine yatırılmasına,
23.11.2011 tarihli ara kararının 1 nolu bendi gereğince de 247,20 TL’nin iki haftalık kesin süre içinde mahkeme veznesine yatırılmasına aksi takdirde davanın ret edileceği hususunun davacıya ihtarına karar verilmiş, verilen kesin süreye uyulmaması sebebiyle de 08.02.2012 tarihinde de davanın gider avansı yatırılmaması sebebiyle reddine karar verilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HUMK.nun 120.maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak Gider Avansı Tarifesinden belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.
Aynı Yasanın 137.maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır, mahkeme ön incelemede dava şartlarını ve ilk itirazları inceler…. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez. Eldeki dava HMK.nun yürürlük tarihinden önce 20.12.2010 tarihinde açılmıştır. Kanunun 448.maddesine göre bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.
Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir hususta yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır. Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Bir davayı tüm olarak değerlendirip, bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Eğer bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse, söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. Yasanın 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur.
Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir. Bu durumda da 120.madde hükmünün eldeki davaya uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, HUMK.nun 414 (HMK.nun 324) ve 163 (HMK.nun 94.) maddelerine göre taraflara talep ettikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları hatırlatılarak kesin süre verilmesinden ibarettir.
Mahkemece, yöntemine uygun olarak taraf delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken gider avansının yatırılmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Davacının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 24.09.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.