Davacı dava dilekçesinde; Kayseri İli, İncesu İlçesi, Hamurcuk Köyü 238 ada 68 parsel sayılı taşınmazın 60 sene süreyle babasının iyi niyetli olarak zilyetliğinde kaldığını, 1985 yılında babasının ölümüyle mirasçılar arasında taksim yapıldığını, taşınmazın kendisine isabet ettiğini, 25 seneden bu yana da kendisinin ekip biçtiğini, kadastro çalışmaları sırasında yerle ilgisi bulunmayan Hazine adına tespit edildiğini açıklayarak taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Hazine temsilcisi, yargılama oturumunda, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, gider avansının kesin süre içinde yatırılmaması sebebiyle dava koşulu eksikliği nedeniyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, muristen intikal ve kadastro tespitinden öncesine ait kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenlerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi uyarınca açılan mülkiyetin aktarılmasına yönelik tapu iptali ve tescil davasıdır.
Dava, 6100 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği tarih olan 1.10.2011 tarihinden önce 9.5.2011 tarihinde açılmış olup, aynı tarihli tensip ara kararıyla duruşma açılmasına karar verilmiş, 28.7.2011 tarihli ara kararıyla, taraflara delillerini sunmak üzere süre ve imkan tanınmış ve 3.11.2011 tarihli ara kararının bir nolu bendi gereğince gider avansını yatırmak üzere davacıya HUMK. nun 120. maddesi uyarınca iki haftalık kesin süre verilmiş, 7.2.2012 tarihli oturumda da, gider avansını yatırmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HUMK.nun 120.maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutara, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.
Aynı yasanın 137.maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır, mahkeme ön incelemede dava şartlarını ve ilk itirazları inceler…. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez. Eldeki dava HMK.nun yürürlük tarihinden önce 20.12.2010 tarihinde açılmıştır. Kanunun 448.maddesine göre bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.
Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir hususta yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır. Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanınca kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Bir davayı tüm olarak değerlendirip, bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Eğer bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse, söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. Yasanın 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur.
Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir. Bu durumda da 120.madde hükmünü eldeki davaya uygulama olanağı bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, HUMK.nun 414 (HMK.nun 324) maddesine göre taraflara talep ettikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları hatırlatılarak kesin süre verilmesinden ibarettir.
Bu sebeple davacının temyiz itirazları tüm bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 06.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.