Davacı ... dava dilekçesinde, 124 ada 306 sayılı parselin kadastro çalışmaları sırasında davalı adına, aynı ada 365 sayılı parselin ise muris Recep Aydemir adına tespit ve tescil edildiğini, murisine ait bir kısım yerin davalı adına tespit edilen 306 sayılı parsel içerisinde ve onunla birlikte tespitinin yapıldığını, keşifte sınırlarını göstereceğini ve göstereceği taşınmazın murisi Recep Aydemir adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, yargılama oturumlarında davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, HMK.nun 94/3 ve 114/1-g maddeleri gereğince verilen kesin süre içerisinde gider avansı olan toplam 354,20 TL’yi yatırmadığı gerekçesiyle dava koşulu nedeniyle usulden davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, dava koşulu nedeniyle usulden davanın reddine karar verilmiş isede, mahkemenin gösterdiği gerekçe dosya kapsamı ile uyuşmamaktadır.
22.12.2011 tarihli yargılama oturumunda, toplam 354,20 TL keşif avansının yatırılması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine ve bu süre içerisinde gideri yatırmadığı takdirde keşif delilinden vazgeçmiş sayılacağının ihtarına (ihtarat yapıldı), taraflarca gider karşılandığında tanıklar ve mahalli bilirkişiler adına davetiye çıkarılmasına karar verilmiş ve keşfin 10.02.2012 tarihinde yapılması kararlaştırılmıştır.
Ne var ki, keşfin kararlaştırıldığı günde kar yağışı nedeniyle keşfin yapılmayacağına dair tutanağın tutulduğu görülmüş ve 01.03.2012 tarihli yargılama oturumunda; “mahallinde 17.04.2012 günü önceki celse ara kararları doğrultusunda keşfin yapılması belirlenmiştir”. Duruşma ise, 15.05.2012 tarihine bırakılmıştır. 354,20 TL gider avansı davacı tarafından 06.02.2012 tarihinde iki ayrı makbuz ile sırası ile 148,55 TL ve 225,00 TL olmak üzere toplam 373,55 TL yatırılmıştır.
Ne var ki, kesin sürenin kaçırılmasından sonra ancak belirlenen ve keşif günü olan 10.02.2012 tarihinden önce gider avansı karşılanmıştır. Keşif kar yağışı nedeniyle yapılmamış, daha sonra başka bir keşif günü belirlenmiştir.
Ancak ikinci sefer keşif günü mahkemece belirlendiği halde 17.04.2012 tarihinde yani ikinci keşfin kararlaştırıldığı günde bu sefer keşif avansı için verilen kesin süre içerisinde avansın yatırılmadığı gerekçesiyle keşfin yapılmadığına dair tutanak tutulmuştur. Bu haliyle mahkemenin kendi içinde çelişkiye düştüğü açıkça görülmektedir. Öte yandan davacı, vekil tutmadığı halde, davacıya değil davacı vekiline ihtarat yapıldığı kesin süre ile ilgili ara kararında belirtilmiştir.
Bu da yönteme uygun değildir. 15.05.2012 tarihli yargılama oturumunda ise keşfin yapılmadığına dair son tutulan tutanaktaki gerekçe ile dava koşulu nedeniyle usulden davanın reddine karar verilmiştir.
Verilen kesin süreyi içeren ara kararları hiçbir duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde taraflara yükletilecek, hak ve borçlar açıkça belirtilecek şekilde yöntemine uygun olarak alınması gerekmektedir. Mahkemenin bu kurala uymadığı açıktır.
Kural olarak 6100 sayılı HMK.nu yürürlüğe girmeden önce açılan davalar hakkında anılan kanunla yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK.nuna ilişkin hükümlerin uygulanması esastır. HUMK.nun 578.maddesinde “işbu kanun müktesep hakları ihlal etmemek şartıyla makabline şamildir”, hükmüne yer verilmiştir. Yani kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak koşuluyla geçmişe yönelik olarak uygulanacağı öngörülmektedir. HMK.nun 448.maddesi, HMK.nun 578.maddesini karşılamaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 448.maddesi gereği sözü edilen kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece verilen ara kararlarıyla taraflar yararına usulü kazanılmış haklar doğmuş bulunduğundan ilke olarak 6100 sayılı HMK.nun hükümlerinin somut olayda uygulama yerinin olmaması gerekir.
HMK.nun 120.maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutanağı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Aynı kanunun 137.maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.
Mahkeme ön incelemede dava koşullarını ve ilk itirazları inceler. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü belirlenemez. Eldeki dava az önce de açıklandığı gibi HMK.nun yürürlük tarihinden önce 06.04.2011 tarihinde açılmıştır. HMK.nun 448.maddesinde, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanır amir hükmüne yer verilmiştir.
Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte göz önünde tutulması gereken bir husus da yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı sorunudur.
Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalardan oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir davayı tüm olarak değerlendirilip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Şayet bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. HMK.nun 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur. Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir.
Az yukarıda da açıklandığı üzere sözü edilen gider avanslarının toplamı keşfin yapılmasıyla ilgilidir. Bu durum karşısında keşif için verilen ara kararlarının yöntemine uygun bir biçimde verilip verilmediğinin ve keşif için gerekli olan tüm hususların yöntemine uygun olarak ara kararlarında yer alıp almadığının tartışılması ve değerlendirilmesi zorunludur.
Keşifle ilgili ara kararlarında yer alan tüm bentler bir bütünlük oluşturduğundan hepsinin birlikte yorumlanması gerekmektedir.
Keşif ara kararında davacı yerine, davacı vekiline uyarı yapılması usule aykırı olduğu gibi mahkemece kar yağışı nedeniyle keşfin yapılmadığına bizzat karar verildiği ve o tarihten çok önce keşif avansının yatırıldığı kesin süreden söz edilmediği, daha sonra keşif gününün belirlendiği, avans yatırılmış bulunduğu halde kesin süreye uyulmadığı gerekçesiyle keşfin yapılmadığına ilişkin tutanağın tutulması, hukuka güven ilkesine aykırı olduğu gibi vatandaşın ve dava sahiplerinin yargıya olan güvenini de sarsar nitelikte bulunduğunun kabulü gerekir.
Bu haliyle keşfe ilişkin gider avansının tamamı zamanında yatırılıp, yatırılmaması sonuca etkili olmayıp, verilen keşfin yöntemine uygun olarak verildiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır. Buna bağlı olarak verilen kesin süre de HUMK.nun 163.maddesi anlamında kesin süre niteliğini taşımaz. Keşifle ilgili ara kararların vazgeçilme konusunda bir karar verilmeden yazılı şekilde hüküm kurulamaz.
Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş; HUMK.nun 414 (HMK.nun 324) maddesine göre taraflara istedikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları da hatırlatılarak kesin süre verilmesi gerekmektedir.
Bundan ayrı, mahkemece 21.02.2012 tarihli yargılama oturumunda verilen ara kararları gereğince gider avansı yatırılmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. HMK.nun 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenme hakkı aynı zamanda taraf teşkilini de içermekte ve aynı zamanda yargılamayla ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını sağlamaktadır.
Hukuki dinlenilme hakkı Anayasanın 36.maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Somut olayda savunma hakkı kısıtlandığı gibi mevcut durum adil yargılanma hakkına da aykırılık oluşturulduğu bir gerçektir. Gider avansının süresinde yatırılmadığından dava koşulu nedeniyle usulden davanın reddine karar verilmesi açıklanan kanun hükümlerine ve ilkelere aykırı bulunmaktadır.
Davacı ...'in temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 08.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.