Davacı vekili, 1972 yılında yapılan kadastro çalışmalarında bor ve dere yatağı vasfı ile tespit harici bırakılan bir parça taşınmazın derenin kuruması ile dere yatağı vasfını yitirdiğini, dere vasfını yitirdiği tarihten itibaren tarım arazisi vasfı ile kullanılmakta iken 1989 yılında davacının eşi ...tarafından satın alındığını...'ün ölümünden sonra mirasçılar arasında yapılan taksimle davacıya kaldığını ve böylece eklemeli 30 yılı aşkın süredir davacının zilyetliği altında bulunduğunu açıklayarak davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, taşınmazın dere yatağı vasfında olup Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu ve davacının kazanmayı sağlayan 20 yıllık zilyetliği bulunmadığını bildirmiş ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı ... Köyü Tüzel Kişiliği temsilcisi 23.11.2011 tarihli, keşif beyanında taşınmazın öteden beri tarım arazisi vasfında olup, davacının eşi tarafından H...'den satın alındığını ve ölümünden sonra taksimle davacıya kaldığını bildirmiştir.
Mahkemece, davanın kabulü ile 05.12.2011 tarihli Teknik Bilirkişi raporunda B harfi ile gösterilen 11.171,10 m2'lik alan içinde kalan 10.000 m2'nin davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, imar ihya ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik, hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan yargılama hüküm kurmaya yeterli değildir. Dosya içinde bulunan pafta, Teknik Bilirkişi raporu ve memleket haritasına göre dava konusu taşınmaz 1973 yılında yapılan tapulama çalışmalarında dere yatağı vasfı ile tespit harici bırakılmıştır. Kural olarak, dere yatakları Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir.
Aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerlerin kazanılması mümkün bulunmamaktadır. Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan bir yer, koşulları mevcut olduğu takdirde, niteliğine göre zilyetlik ve imar-ihya yoluyla kazanılabilir.
Mahkemece yapılan keşifte dinlenen Yerel Bilirkişi ve tanıklar taşınmazın 30 yıldan uzun bir süredir tarım arazisi olarak kullanıldığını açıklamış ise de, dere yatağı vasfı ile tescil harici bırakılan taşınmazın ne şekilde hangi
tarihte kim tarafından imar ihya edildiğini, ihyanın hangi tarihte tamamlandığını ve tarımsal amaçlı ekonomik zilyetliğin hangi tarihte başladığını bildirmemiş, Mahkemece, taşınmazın tapulu yerlerden olup olmadığı, imar planı kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmamış, dere yatağı vasfı ile tespit harici bırakılan taşınmazın halen dere etkisinde kalan yerlerden olup olmadığı jeolog vasıtası ile açıklığa kavuşturulmamış, taşınmazın niteliğinin belirlenmesinde hava fotoğrafından yararlanılmış ise de 1985 tarihli hava fotoğrafı yeterli değildir.
Öte yandan kabulüne karar verilen taşınmaz parçasının zeminde hangi alanı kapsadığı Teknik Bilirkişi raporunda belirlenmediğinden kurulan hükmün infaz kabiliyeti bulunmamaktadır.
Mahkemece yapılacak iş, tescil davasının konusunu ancak tapusuz taşınmazlar oluşturacağından ve çifte tapunun önlenmesi bakımından Teknik Bilirkişi raporuna ek kroki eklenerek dava konusu taşınmazın tapulu yerlerden olup olmadığı Tapu Sicil Müdürlüğü'nden sorulmalı, taşınmazın tapusuz olduğunun belirlenmesi halinde aynı şekilde imar planı kapsamında kalıp kalmadığı,
kalıyor ise imar planının hangi tarihte kesinleştiği sorulmalı, bu hususlara ilişkin eksikler giderildikten sonra taşınmazın zilyetlikle edinilebilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde mahallinde yeniden yapılacak keşifte Yerel Bilirkişi ve tanıklar, HMK'nun 243 ve 244. maddeleri gereğince keşif yerine davetiyeyle çağrılmalı, aynı Kanunun 259 ve 290/2. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle Yerel Bilirkişi ve tanıklar keşif yerinde dinlenmeli,
tescil davasının açıldığı 12.05.2008 tarihinden geriye doğru en az 20-30 yıl öncesine ait (1981-1991 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğrafları bulundukları yerden getirtilerek dosya arasına konulmalı, Ziraat Mühendisi, Kadastro Fen Elemanı, Jeodezi ve Fotoğrametri Uzmanı, Harita Mühendisinden oluşacak 3 kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla hava fotoğraflarının keşifte uygulanmalı, öncelikle çekişme konusu taşınmazın yerinin hava fotoğrafında gösterilmesi,
daha sonra niteliğinin, kullanım süresinin ve ne zaman kullanılmaya başlandığının belirlenmesine çalışılmalı, tanık ve diğer Bilirkişi sözleri Uzman Bilirkişilerin raporuyla denetlenmeli, taşınmazlar üzerinde tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlenmeye çalışılmalı, bundan sonra kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmalı, Bilirkişi ve Tanık beyanları arasında çelişki bulunması halinde bu çelişkinin HMK'nun 261. maddesi uyarınca giderilmesine çalışılmalı,
...nun 290/2. maddesi gereğince birlikte keşfe götürülecek uzman bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin yakın plan panoramik fotoğrafları çektirilerek Mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulmalı, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca ulaşılması gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 24.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.