Davacı vekili, vekil edeninin maliki olduğu 1533 parselin devamında ve zilyetliğinde bulunan taşınmaz bölümünün ve kadim köy yolunun davalı adına hükmen tescil edilen 2370 parsel dahilinde bırakıldığını açıklayarak, davalı üzerindeki tapu kaydının kısmen iptali ile yaklaşık 200 m2 kısmının yol olarak terkinini, 80 m2 kısmının ise vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, tarafların anlaştıklarını ve buna ilişkin protokol düzenlendiğinin bildirerek, protokol doğrultusunda davayı kabul ettiklerini bildirmiştir.
Mahkemece, niza konusu parselin hükmen tescil edildiği ve kesin hüküm teşkil ettiği, tapu kaydının iptaliyle davacı adına tescili istenen taşınmaz bölümünün ifrazı mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 2370 parsel, 1443 m2 yüzölçümü ve tarla vasfıyla 06.01.2000 tarihinde hükmen davalı adına tescil edilmiştir.
Dosyaya ibraz edilen, taraflarca imzalanmış 16.03.2009 tarihli protokol başlıklı metinde "...Davalı tarafından dava dilekçesinin istem sonucu 1.1.numarasında ve ekli krokide yeşil boyalı B harfli 93,312 m2 kısımla ilgili davayı kabul edeceği..." "...Davacının da 1.2.numarada belirtilen yola ilişkin kısımla ilgili davadan feragat edeceği..." belirtilmiştir. 25.03.2009 tarihli yargılama oturumuna katılan kabul ve feragate yetkili taraf vekilleri protokol doğrultusunda kabul ve feragat beyanlarını tekrarlamıştır.
Davacı taraf, kadastro çalışmalarında kadim köy yolunun paftaya hatalı aktarıldığını, zeminde kullanılan kadim ve asfalt köy yolunun hükmen tescil edilen davalının parseli içinde bırakıldığını, fiilen yol olarak kullanılan kısmen davalının parselinde, kısmen paftada yol olarak gösterilen yerde bulunan taşınmaz bölümlerinin ise davacı zilyetliğinde ve üzerinde davacıya ait binalar olduğun açıklayarak, tapu iptali ve tescil ile yol olarak bırakılan kısmın terkini isteğinde bulunmuştur. Bilahare davacı taraf, davalı parsel içinde bırakıldığını ileri sürdüğü yola ilişkin iptal ve terkin isteğinden feragat etmiştir. Bu halde buna ilişkin davanın reddine karar verilmiş olmasında isabetsizlik bulunmamıştır.
Davacı vekilinin uyuşmazlık konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ve davacı adına tescili isteğinde bulunduğu bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince; nizalı parselin hüküm teşkil dosyası temyiz incelemesine konu dosya arasında bulunmamakla birlikte, beyanlara göre uyuşmazlık konusu taşınmaz 1954 yılında yapılan kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılmış, açılan tescil davası üzerine davalı adına hükmen tescil edilmiştir. 6100 sayılı HMK.nun 303.
(1086 sayılı HUMK.nun. 237.) maddesi hükmüne göre her iki davanın tarafları, konusu ve dava sebebinin aynı olması halinde kesin hüküm söz konusudur. Her ne kada kesin hüküm teşkil ettiği benimsenen dosyada davacı tarafın taraf sıfatıyla yer alıp almadığı belirlenemiyor ise de; aynı iddiayı öne sürerek taraf sıfatıyla yer almadığı takdirde kesin hüküm teşkil etmeyeceği açıktır.
Bir an için davacının nizalı parselin hüküm dosyasında taraf veya tecsile itiraz davacısı olarak yer aldığı kabul edilse bile; incelemeye konu davada davalı vekili davayı kabul ettiklerini bildirmiştir. HMK.nun 308. (HUMK.nun. 92.) maddesine göre dayı kabul, davacının talep sonucuna davalının tamamen veya kısmen muvafakat etmesidir. Aynı kanunun 311.(HUMK.nun 95) maddesine göre kabul kesin hükmün hukuki sonuçlarını doğrur.
Bu nedenle davalı tarafın kabul beyanı nazara alınarak, dava konusu taşınmaz bölümünün (davalı adına kayıtlı-kısmen üzerinde davacıya ait bina bulunan bölümün) ifrazı mümkün olmasa bile, taşınmazın yüzölçümüne oranlanmak suretiyle paylı mülkiyet şeklinde iptal ve tesciline karar verilebileceği hususunun düşünülmemiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. Ayrıca, davacının feragat beyanıyla ilgili de hüküm kurulmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasa hükümlerine uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4 (HMK.m 297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve istek halinde 18.40 TL peşin harcın temyiz eden davacıya iadesine 09.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.