Davacı, merkez...Köyü... mevkiindeki 157 ada 37, 38, 177 ada 8 parsel sayılı taşınmazların bütün halinde babaları...’e ait olduğunu, 1967 yılında vefatından sonra yapılan fiilen taksim sonucu bu taşınmazların mirasçılar ..., ... ve...’ya kaldığını, kadastro çalışmaları sırasında 157 ada 37 parsel ile 177 ada 8 parsel sayılı taşınmazların ablası ...’a düşmesi nedeniyle kızı ...adına yazıldığını, 157 ada 38 parsel sayılı taşınmazın ise diğer ablası ... adına tespit gördüğünü, ağabeyi Hüseyin ...’e fiili taksimle düşmesi gereken ve davalı adına kayıtlı bulunan taşınmazlardaki hisseleri 09.01.1970 tarihli fotokopi senet ile satın aldığını,
senedi sunamadığı için kadastro sırasında adına tespitin yapılamadığını,... ile...’in 157 ada 37 parsel ile 177 ada 8 parseli ayrıca taksim ederek, 157 ada 37 parselin aynı ada 39 parsel hizasına kadar olan kısmını...’nin kullandığını, 37 parselin kalan kısmı ile 177 ada 8 parselin tamamını ağabeyi......’in kullanageldiğini, fiili taksim ve kullanımın bu şekilde oluştuğunu ileri sürerek,
177 ada 8 parsel sayılı taşınmazın tamamının, 157 ada 37 parsel sayılı taşınmazın ise 39 parsel sayılı taşınmazın hizasından itibaren olan kısmının iptali ile yeni bir parsel numarası verilerek adına tesciline, bu mümkün olmadığı takdirde 177 ada 8 parsel ile 157 ada 37 parsel sayılı taşınmazlardaki davalı hissesinin yarısının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazın muris...’den intikaliyle mirasçılar arasında fiilen taksim edildiğini, taksimle bırakılan bu yerin annesi ... tarafından sekiz yıl kullanıldıktan sonra kendisine kaldığını bildirerek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın ispatlanamadığı ve davalının 30 yıldır taşınmazlarda zilyet olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 3.731,39 metrekare miktarlı 177 ada 8 parsel sayılı taşınmazın, ceddinden intikalen ve verese arasında taksimen 20 yılı aşkın süredir zilyetliğinde bulunduğu, daha sonra yol geçmesi sonucu 157 ada 37 ve 177 ada 8 parsel olarak ikiye ayrıldığı belirtilerek senetsizden davalı ...adına fındıklık niteliğiyle 06.12.2006 tarihinde tespit edildiği, dava açıldığından kesinleşmediği, Kadastro Mahkemesinin feragatle sonuçlanan 2007/20-55 sayılı davasından sonra 12.02.2008 tarihinde kesinleştirilerek 14.04.2008 tarihinde davalı adına tapuya tescil edildiği, 157 ada 37 parselin de fındıklık niteliği ile 3.327,21 metrekare olarak aynı tarihte davalı adına kayıtlandığı görülmüştür.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, muristen intikal ve satış hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye elverişli bulunmamaktadır.
Şöyle ki; Mahkemece, davacı tanıklarının keşifte dinlenilmelerine karşın, davalı tanıklarının duruşmada dinlendiği, beyanlar arasındaki çelişkinin giderilmediği, Yerel Bilirkişi dinlenmediği, davacının dayandığı 09.01.1970 tarihli fotokopi senedin keşifte uygulanmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda Mahkemece yapılacak iş; taraf tanıkları ile resen tespit edilecek yerel bilirkişilerin HUMK'nun 243 ve 244 maddeleri gereğince keşif yerine davetiye ile çağrılmaları, gelmedikleri takdirde zabıta yoluyla keşif yerinde hazır bulundurulmaları (HMK.
245. maddesi) uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin olması sebebiyle Yerel Bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri, taşınmazların fiilen taksim ile... ile ...’a düşüp düşmediği araştırılmalı, (taşınmazın kadastro öncesi tapusuz olduğu, senet uyuyorsa miras payının devir edilmiş sayılacağı gözetilerek), dava konusu hisseye isabet eden taşınmazın... tarafından 09.01.1970 tarihli senet ile davacıya satılıp satılmadığı, senedin sınır ve mevkii itibariyle nizalı taşınmaza uyup uymadığı, satın alındığı iddia edilen tarihten itibaren uyuşmazlık konusu taşınmazın kim ya da kimler tarafından tasarruf edildiği,
Yerel Bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulmalı, taşınmaz kadastrodan önce tapusuz bir yer olup, senedin uyması halinde miras payının devredildiği (TMK m.677), kabul edilmeli, beyanlar arasındaki çelişkinin HUMK'nun 261. maddesi gereğince giderilmeli, ondan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan delillere göre hüküm kurulması gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı gerekçelerle hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Açıklanan nedenle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 388/4. (HMK. m.297/ç) ve HUMK'nun 440/1. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine ve 21,15 TL. peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 15.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.