Davacı vekili, dava dilekçesinde... İlçesi ... Köyü 107 ada 13 parsel, 109 ada 10, 11 ve 29 parsel ile 110 ada 18 ve 26 parsel sayılı taşınmazların tarafların kök murisi ... ait olduğunu, ölümü ile mirasçılarına intikal ettiğini, vekil edeninin ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 02.05.1990 gün ve...
Esas ve Karar sayılı ilamı ile adına tescil ettirdiğini, 28.04.1993 tarih ve 2 ila 7 sıra nolu tapu kayıtları ile tapuya kayıtlandıklarını, tapu kayıtlarına göre vekil edeninin 1/3 hissesi bulunduğu halde kadastro çalışmaları sırasında 107 ada 13 parsel ile 110 ada 26 parsel sayılı taşınmazını davalılardan ... adına, 109 ada 11 parsel sayılı taşınmazın davalılardan ... ve ... adlarına, 109 ada 29 parsel sayılı taşınmazın davalılardan ... adına, 110 ada 10 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına, 109 ada 10 parsel sayılı taşınmazın ise ölü ... adına tespit ve tapuya tescil edildiğini açıklayarak,
taşınmazların davalılar ve davalıların murisleri adına olan tapu kayıtlarının 1/3 oranında iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... 10.12.2009 tarihli dilekçesinde, babası olan ... 1980 yılında kardeşi olan ... ait tarlaları satın aldığını, amcası olan davacının ... tarlalarından pay istediğini, muhtar olarak görev yaptığı sırada taşınmazları tapuya kayıt ettirdiğini, Köy'e kadastro girdikten sonra amcaları olan davacıya dört adet taşınmaz vererek kadastro memurları ve bilirkişiler önünde anlaştıklarını, anlaşma gereğince uyuşmazlık konusu taşınmazların tespit edildiğini açıklayarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... 20.05.2010 tarihli dilekçesiyle, babası ile diğer kardeşleri ile rızai taksim yapıldığını, taksimden sonra amcaları olan ... bir takım taşınmazları kendilerine sattığını açıklayarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... 18.06.2008 tarihli yargılama oturumuna gelerek, taşınmazların 1950 yılında taksim edildiğini, 1980 yılında amcalarının ... hisselerini babası olan ... satın aldığını açıklayarak davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... 15.07.2010 tarihli yargılama oturumunda, davanın reddini talep etmiştir, diğer davalılar ile dahili davalılar davaya cevap vermedikleri gibi duruşmaya da katılmamışlardır.
Mahkemece, taraflar arasında kadastro sırasında taksim hususunda anlaşmaya varıldığı benimsenerek davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro öncesi tapu kaydına istinaden 3402 sayılı Yasa'nın 13. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali tescil davasıdır.
Uyuşmazlık konusu 110 ada 26 parsel sayılı taşınmaz 08.08.2002 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında Mustafa oğlu ... yirmi yılı aşkın bir süredir çekişmesiz aralıksız bir şekilde zilyetlik ve tasarrufunda iken, 2000 tarihinde ... oğlu ...’e haricen ve rızaen bedelsiz olarak hibe ettiği belirtilerek ... adına tespit edilmiş, 110 ada 18 parsel sayılı taşınmaz ayını tarihte yapılan kadastro çalışmaları sırasında Mehmet oğlu ... yirmi yılı aşkın bir zamandan beri nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyet olduğu belirtilerek bu şahıs adına tespit edilmiş,
109 ada 29 parsel sayılı taşınmaz 31.07.2007 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında sadık oğlu ...’in yirmi yılı aşkın bir zamandan beri nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğu belirtilerek aynı şahıs adına tespit edilmiş, 109 ada 10 parsel sayılı taşınmaz 31.07.2007 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında yirmi yılı aşkın bir zamandan beri Mustafa oğlu ...aralıksız çekişmesiz malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğu belirtilerek bu şahıs adına,
109 ada 11 parsel sayılı taşınmaz aynı tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında yirmi yılı aşkın bir zamandan beri Mustafa oğlu ... aralıksız çekişmesiz malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğu,
2000 tarihinde Sadık oğlu ... ve Sadık oğlu ...’e haricen ve rızaen eşit hisseli olarak hibe ettiği belirtilerek bu şahıslar adına tespit edilmiş 107 ada 13 parsel sayılı taşınmaz ise yine aynı tarihte yapılan kadastro çalışmaları sırasında yirmi yılı aşkın bir zamandan beri aralıksız ve çekişmesiz olarak Mustafa oğlu ... malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğu 2000 tarihinde Sadık oğlu ...’e hibe ettiği belirtilerek bu şahıs adına tespit edilmiş olup kadastro tespitlerinin 09.10.2007 tarihinde kesinleşmesi üzerine belirtilen şahıslar adına tapu kayıtları oluşmuştur.
Mahkemece keşif sırasında üç yerel bilirkişinin birlikte dinlenmeleri usul ve yasaya aykırıdır. Tanıklar hakkındaki hükümler aynı zamanda yerel bilirkişiler hakkında da uygulanır. Bu nedenle de HMK'nun 261 (HUMK. m. 365) maddesi gereğince tanıklar gibi yerel bilirkişilerinde ayrı ayrı huzura alınıp dinlenmeleri gerekmektedir.
Keza, tespit bilirkişileri de taraflarca talep edilmediği halde Mahkemece res’en dinlenmiş olup bu bilirkişilerinde birlikte dinlenilmeleri yukarıda açıklandığı şekilde usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Ayrıca, 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 30. maddesine göre “Kadastro tutanaklarında beyanlarına başvurulan kişiler, bu beyanlarına gerekçe gösterilerek itiraz edilmedikçe yeniden dinlenemezler…” HMK'nun 25/2. maddesine göre, "Kanunla belirtilen durumlar dışında, hakim, kendiliğinden delil toplayamaz." genel mahkemelerden olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nde kadastro sırasında dinlenen tespit bilirkişilerinin taraflarca talep edilmeden Mahkemece res’en dinlenilmiş olması yukarıda açıklanan Yasa maddelerine aykırı olmuştur.
...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 02.05.1990 gün ve 16/31 sayılı hükmüyle... Köyü ... Ahşap ev ve bahçe yazlığın yeri mevkiinlerindeki altı parça taşınmaz davacı ... ve ... adlarına 1/3 hisseli olarak tescil edilmiş ve bu hükme istinaden davacının dayanağı olan 28.04.1993 tarih ve 2 ila 7 sıra nolu tapu kayıtları oluşmuştur.
Davacı, Mahkeme ilamı ile tapu kayıtlarına göre dava konusu taşınmazların 1/3 hissesinin kendisine ait olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptalini istemiş, bir kısım davalılar ise aşamalardaki beyanlarında davacının bu taşınmazlardaki hisselerine istinaden başka taşınmazları verdiklerini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Keşif sırasında ise yerel bilirkişi ve tespit bilirkişileri 110 ada 18 parsel sayılı taşınmaz dışındaki tüm parsellerin 02.05.1990 tarihli mahkeme kararında belirtilen sınırların içerisinde olduğunu belirtmişler, 110 ada 18 parsel sayılı taşınmazın bu ilam ve tapu kayıtları kapsamında kalıp kalmadığı konusunda bir açıklama da bulunmamışlardır.
Mahkemece, tarafların iddia ve savunmalarının harici taksim yoksa trampa (mal değişim sözleşmesi) niteliğinde bulunup bulunmadığı, tapu kayıtları ile Mahkeme ilamının uyuşmazlık konusu tüm parselleri kapsayıp kapsamadığı üzerinde durulmamıştır.
Bilindiği gibi, HMK'nun 33. maddesine göre “ Hakim, Türk Hukuku'nu res’en uygular.” Aynı Yasa'nın 25. maddesine göre, “ Kanunda öngörülen istisnalar dışında Hakim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi ya da vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda bulunamaz.” Yani, Hakim tarafların ileri sürdükleri vakıalarla bağlı olup hukuki vasıflandırma Hakim'e aittir.
Mahkemece, taşınmazların davacının dayanağı olan Mahkeme hükmü ile tapu kayıtlarının kapsamında kalıp kalmadığı üzerinde durularak, taşınmazların Mahkeme ilamı ve tapu kayıtlarının kapsamında kaldığını belirlenmesi halinde uyuşmazlık konusu taşınmazlar mahkeme hükmü ile 1/3 hisseli olarak davacı ile bir kısım davalıların murisi ... adına tescil edilmiş ve bu hükme dayalı olarak da tapu kaydı oluşmuş olduğundan, kök muris Mustafa’nın terekesinden çıktıklarının kabulü gerekir.
Taşınmazlar kök muris Mustafa’nın terekesinden çıktığından paylı mülkiyet hükümlerine tabi olup her paydaş kendi payı için bağımsız olarak dava açabileceğinden kök muris Mustafa’nın mirasçısı olmayan davalı ...’a karşı davacının tek başına payı yönünden dava açabileceğinin kabulü gerekir. Bu nedenle kök muris Mustafa’nın mirasçısı Mustafa oğlu Mustafa’nın davaya muvafakatının sağlanmasına ya da terekeye temsilci tayin edilmesine gerek bulunmamaktadır.
Şayet, uyuşmazlık konusu taşınmazlardan mirasçı olmayan davalı ... adına kayıtlı olan 110 ada 18 parsel sayılı taşınmaz, davacının dayanağı olan ilam ile tapu kayıtlarının kapsamında değil ise, taşınmaz elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğundan tüm Mustafa mirasçılarının birlikte üçüncü kişi durumunda olan ...’a karşı dava açmaları gerekir. (MK.
701, 702 maddeleri) Davacı da tüm Mustafa mirasçıları adına tapu kaydının iptalini istediğinden MK'nun 640. maddesi gereğince kök muris Mustafa mirasçılarının davaya muvafakatının sağlanması, bunun mümkün olmaması halinde terekeye temsilci tayin ettirilerek davalı ... yönünden davaya devam edilmesi gerekir.
Bundan ayrı, 11.03.2009 tarihli ve 04.03.2010 tarihli keşif ara kararlarının da yöntemine uygun bir biçimde verilmiş bir ara karar olarak kabul edilmesi olanaklı değildir. Tanıkların keşif mahalline ne şekilde çağırılacakları hususu keşif ara kararında açıklanmadığı gibi yerel bilirkişi ve tespit bilirkişilerin de keşif mahallinde hazır edilmeleri için İlçe Jandarma Komutanlığına yazı yazılmasına karar verilmiştir. HMK'nun 243, 244 ve 259 maddeleri gereğince Mahkemece belirlenen yerel bilirkişiler ile tanıkların davetiyeyle keşif
yerine çağırılmaları, gelmedikleri takdirde zabıta yoluyla keşif yerinde hazır bulundurulmaları, HMK'nun 245. maddesi gereğince uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri gerekmektedir. Bu nedenle bu konuda verilen ara kararları anılan yasa hükümlerine aykırıdır.
Mahkemece belirlenen yerel bilirkişiler ile taraflarca bildirilen tanıkların yukarıda belirtilen şekilde keşif yerine çağırılarak, mahallinde yeniden usulüne uygun olarak keşif yapılarak uyuşmazlık konusu taşınmazların ...
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 02.05.1990 gün ve 16/31 sayılı hükmü ile davacının dayanağı olan 28.04.1993 tarih 2 ila 7 sıra nolu tapu kayıtlarının kapsamında kalıp kalmadıkları hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığı kavuşturulması, uyuşmazlık konusu taşınmazlar Mahkeme ilamı ile tapu kayıtlarının kapsamında kaldıklarının belirlenmesi halinde kök muris Mustafa’nın terekesinden çıkmış ve paylı mülkiyete dönüşmüş olduklarının kabulü gerektiğinden davacının kendi payı yönünden dava açabileceğinin gözetilmesi,
şayet, taşınmazların Mahkeme ilamı ile tapu kayıtlarının kapsamında kalmadıklarının belirlenmesi halinde ise taşınmazların elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olmaları sebebiyle kök muris Mustafa mirasçıları yönünden davanın mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olduğu gözetilerek kadastro tespiti sırasında uyuşmazlık konusu taşınmazlardaki davacı payına karşılık davalıların başka yerden taşınmaz verip vermedikleri, bu hususta anlaşıp anlaşmadıkları yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığı kavuşturulmalı,
davalılar uyuşmazlık konusu taşınmazlardaki davacı hisselerine karşılık başka yerden taşınmaz vermişler ise bu taşınmazlara ilişkin kadastro tespit tutanak örnekleri celp edilerek taraflar ile yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının denetlenmesi,
taşınmazların kök murisin terekesinden çıkarak paylı mülkiyete dönüştüklerinin belirlenmesi halinde ise taksim sözleşmesine konu olamayacaklarından kadastro sırasında yapıldığı iddia edilen anlaşmanın 6098 sayılı TBK'nun 282. maddesinde düzenlenen mal değişimi (BK'nun 232. maddesinde düzenlenen trampa) niteliğinde bulunup bulunmadığı üzerinde durulması taşınmazlar kadastro öncesinde tapulu olduğundan 3402 sayılı Yasa'nın 13. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun gözetilmesi,
taşınmazların yukarıda belirtilen Mahkeme hükmü ile tapu kayıtlarının kapsamında bulunmadığının belirlenmesi halinde ise kök muris ... mirasçıları yönünden dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olduğundan kadastro çalışmalarından önce mirasçılar arasında taksim yapılıp yapılmadığı üzerinde durularak sonucuna göre bir karar verilmesi, davalı ... yönünden ise bu davalının ... mirasçısı olmaması sebebiyle davaya ... mirasçılarının muvafakatının sağlanması ya da terekeye temsilci tayin ettirilmesi suretiyle devam edilmesi gerektiği halde, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Davacı ...’in temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 16.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.