Davacılar vekili, dava konusu 254 ada 6 ve 13 sayılı parsellerin tarafların ortak miras bırakanlarından miras yoluyla intikal ettiği ve mirasçılar arasında tüm mirasçıların katılımıyla taksim yapılmadığı halde, kadastro sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiklerini açıklayarak, nizalı taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile mirasçılık belgesindeki payları oranında vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, miras bırakanı babasının 1985 yılında taşınmazları evlatları arasında fiilen paylaştırdığını, sonrasında 1995 yılında ihtiyar heyeti huzurunda adi yazılı belge düzenlediğini, nizalı taşınmazları sağlığında babasının kendisine verdiğini açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazların sağlığında tarafların miras bırakanı Necati Arslan tarafından davalıya verildiğini, miras bırakanın sağlığında taşınmazlar üzerinde dilediği gibi tasarruf yetkisinin bulunduğunu, davalının 1995 yılından bu yana taşınmazlar üzerinde malik sıfatıyla zilyetliğinin olduğunu, davacıların dosya kapsamında tenkis taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, alınması gerekli 3.410.99 TL harçtan davacılar tarafından yatırılan 148.50 TL peşin harcın mahsubu ile eksik 3.278.49 TL harcın davacılardan müteselsilen ve müştereken alınarak Hazineye irat kaydına,
6.463,92 TL vekalet ücretinin davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmün esası ve yargılama giderlerine ilişkin bölümü davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye elverişli değildir. Şöyle ki; davalının savunmasında dayandığı ve hükme esas alınan 20.07.1995 tarihli tarafların miras bırakanı babalarının imzasını içeren adi yazılı belge, keşifte denetime olanak verecek şekilde uygulanmamış ve nizalı taşınmazları kapsayıp kapsamadığı da belirlenmemiştir.Bu durumda, mahkemece, 20.07.1995 tarihli belgenin aslının taraflardan temin edilerek dosyaya eklenmesi, yeniden keşif yapılarak anılan belgenin nizalı taşınmazlara uygulanması, taşınmazları kapsayıp kapsamadığının denetime olanak verecek şekilde belirlenmesi gerekir.
Ayrıca, 20.07.1995 tarihli belgenin nizalı yerlere uyduğunun tespit edilmesi halinde, anılan belgede " ... bu arazileri benden izinsiz hiçbir oğlum satamaz. Başkasına devredemez. Yukarıdaki arazileri oğullarıma taksim ettim. Beş kızımın hakları bunlarda kalmıştır. İleride ben öldükten sonra kız kardeşlerinin haklarını verebilirler. Bu paylaştırdığım yerlerden her oğlum ayrı ayrı bana ölünceye kadar 250 kg verecektir.
Vermedikleri taktirde vermeyen oğlumun geri alma yetkim vardır..." ibareleri yer aldığından ve davalının 20.05.2011 tarihli keşifteki imzalı beyanı ile " ...dava konusu taşınmazları babam eşit olarak paylaştırdı, ancak bir kısım araziler 2/B'den dolayı tapuya yansımadı. Babam erkek çocukları arasında taşınmazları paylaştırdı.
Senette de kızlara hakkını siz verin dedi...." şeklinde beyanda bulunması karşısında, bu kez, 20.07.1995 tarihli belgenin kapsamı ve kullanılan kelimelerin niteliği itibariyle kızları miras haklarının olduğunun ve isteyebileceklerinin kabul edilmesi gerektiğinin, belgedeki ibareler gözetildiğinde bunların mirastan iskat (yoksun bırakma) anlamına gelmediğinin kabulü gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Kabule göre de, 492 sayılı Harçlar Kanununda yargı harçlarının düzenlediği 1 sayılı tarife uyarınca, dava redle sonuçlandığına göre, maktu oranda karar-ilam harcı alınması gerekirken nisbi oranda karar-ilam harcına hükmedilmesi ve yargılama sırasında peşin harç tamamlanmadığı ve taşınmazların sadece davacıların miras payı oranında nizalı hale getirildiği gözetilmeden taşınmazların tamamının değeri üzerinden peşin harç ikmal edilmiş gibi davalı lehine vekalet ücreti hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 05.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi