Davacılar vekili, dava konusu 190 ada 7 ve 254 ada 8 parsel sayılı taşınmazların vekil edenlerinin miras bırakanlarından intikal ettiği, mirasçılar arasında taksim yapılmadığı ve nizalı 190 ada 7 parsel üzerindeki binanın müvekkillerinin katkısı ile yapıldığı halde, kadastro sırasında davalı adına tespit ve tescil edildiğini açıklayarak, uyuşmazlık konusu taşınmazların tapu kaydının iptali ile miras bırakan Necati Arslan'ın mirasçılık belgesindeki miras payları oranında vekil edenlerinin adlarına tapuya tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu taşınmazların sağlığında davacıların miras bırakanı ... tarafından davalının eşi olan oğlu Engin Arslan'a, Engin Arslan tarafından da davalıya bağışlandığını, bağış işleminin hukuken geçerli olduğu, davacıların dosya kapsamında tenkis taleplerinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, alınması gerekli 7.851,61 TL harçtan davacılar tarafından yatırılan 148.50 TL peşin harcın mahsubu ile eksik 7.703,11 TL harcın davacılardan müteselsilen ve müştereken alınarak Hazineye irat kaydına karar verilmiştir. Hükmün esası ve karar-ilam harcına ilişkin bölümü davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içerisinde bulunan Ünye Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/716 Esas ve 2010/644 Karar sayılı mirasçılık belgesinden, Necati Arslan'ın 12.01.2006 tarihinde vefat ettiği, davacılar dışında dava dışı başka mirasçılarının bulunduğu, davalının eşi dava dışı Engin Arslan'ın sağ olduğu ve davalının Necati Arslan'ın mirasçısı olmadığı anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla davalı, Necati Arslan'ın terekesine karşı 3. kişi konumundadır.
Davacılar, miras bırakanları Necati Arslan'ın tüm mirasçılarının katılımı ile taksim yapılmadığını bu şekilde miras bırakanın ölüm tarihine göre TMK.nun 701.maddesi gereğince terekenin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğunu iddia etmişlerdir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, herbirinin hakkı ortaklığa giren malların tamamınayaygın bulunmaktadır.
TMK.nun 640 ve 702.maddeleri hükümlerine göre, elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği arandığına, yani tüm mirasçıların katılımıyla tasarrufi işlemler yapılacağına, kural olarak davada tasarrufi bir işlem olduğuna, mirasçılardan biri veya bir kısmı tek başına adına iptal ve tescil isteyemeyeceğine ve tüm mirasçılar adına tescil istenilmediği için, dışarıda kalan mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya miras ortaklığına temsilci tayini yoluyla da davanın yürütülmesinin mümkün olmadığına,
davacıların tereke adına terekeye karşı 3. kişi konumunda olan davalıya karşı yukarıda açıklandığı üzere sadece kendi miras payları oranında iptal ve tescil istemiyle açtıkları davada dava şartı olan aktif taraf ehliyetlerinin bulunmadığına, dava şartının bulunmadığı durumlarda davanın esasına ilişkin yargılama yapılamayacağına göre, davada davacıların aktif taraf sıfatı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken bu hususun gözden kaçırılarak yazılı gerekçeyle davanın esası hakkında hüküm verilmesi doğru değil ise de hüküm, redde ilişkin olup sonucu itibariyle doğru görülmüştür.
Davacılar vekilinin, hükmün karar-ilam harcına ilişkin bölümüne yönelik temyiz itirazların gelince. 492 sayılı Harçlar Kanununda yargı harçlarının düzenlediği 1 sayılı tarife uyarınca, dava redle sonuçlandığına göre, maktu oranda karar-ilam harcı alınması gerekirken nisbi oranda karar-ilam harcına hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Ne var ki, HUMK. nun 438/7. maddesi (HMK. m.370/2) uyarınca bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasında “...4-07.06.2011 havale tarihli bilirkişi raporuna göre hesaplanan 7.851,61 TL harçtan davacılar tarafından yatırılan 148.50 TL peşin harcın mahsubu ile eksik kalan 7.703,11 TL harcın davacılardan müteselsilen ve müştereken alınarak Hazineye irat kaydına" ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, bunun yerine.
“4-Davacılar tarafından yatırılan 148.50 TL peşin harçtan kararın niteliği itibari ile alınması gerekli 18.40 TL karar-ilam harcının mahsubu ile kalan 140.10 TL harcın istek halinde davacılara ödenmesine” ibaresinin ilave edilmesine ve yazılmasına, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulüne, hükmün düzeltilmiş bu haliyle ONANMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4.
(HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü yazılı 18,40 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 2,75 TL'nin temyiz eden davacılardan alınmasına, 05.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.