Davacı ... terekesi temsilcisi vekili, 40-50 seneyi aşkın kazanmayı sağlayan zilyetlik ve rızai taksime dayanarak kadastro çalışmaları sırasında davalılar adına tescile karar verilen 155 ve 534 parsellere ait tapu kayıtlarının iptali ile ... mirasçıları adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar vekili, davacı tarafın zilyetliği bulunmadığını, vekil edenlerinin ellerindeki kira sözleşmesi gereği davacıların miras bırakanı Mustafa’nın kiracı olduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, dava dosyasının 22.9.2005 tarihinde birinci kez, 24.9.2009 tarihinde ikinci kez takipsiz bırakıldığı ve işlemden kaldırıldığı, davanın üçüncü kez yenilenemeyeceği ancak 28.7.2011 tarihli duruşmada takipsiz bırakıldığı açıklanarak HMK.nun 150/5 ve 6.maddeleri gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı ... tereke temsilcisi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
HUMK.nun 409/son maddesi; aynı maddenin birinci ve ikinci fıkraları gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan davanın ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağını aksi halde 5. fıkra hükmü gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğine yöneliktir.
Mahkeme gerekçesinde de açıklandığı gibi davanın 1.kez 22.9.2005, ikinci kez 24.9.2009 tarihlerinde takipsiz bırakılarak dosyanın işlemden kaldırıldığı, üçüncü kez 28.7.2011 tarihli yargılama oturumunda takipsiz bırakılması üzerine mahkemece, işlemden kaldırılmasına ve 3.11.2011 tarihli yargılama oturumunda da davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İşlemden kaldırma kararlarının usulüne uygun olması durumunda mahkeme kararının HMK.nun 150/5-6.
(HUMK.nun 409/son) maddesi karşısında yerinde olacağı açıktır.
Ancak. 22.9.2005 tarihli yargılama oturumunda davacı tarafın gelmediği, davalılar vekilinin de davayı takip etmediğini bildirmesi üzerine mahkemece, dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de, davacı taraf vekilinin, Erzincan 13 Şubat Devlet Hastanesinden alındığı anlaşılan ve duruşma tarihini de kapsayan sağlık raporu ibraz ettiği, 27.9.2005 tarihli dilekçesi ile, davanın eski hale getirilmesini ve kaldığı yerden devamını istediği,
mahkeme tarafından da 2.12.2005 tarihli yargılama oturumunda talebin kabul edilerek “davacı vekilinin ilk defa talep ettiği anlaşılan eski hale getirme talebinin sunulan doktor raporu da göz önünde bulundurularak mahkememizce HUMK.nun 166 ve devamı maddelerindeki koşullara uygun olduğu görülmekle kabulüne, 22.9.2005 tarihli duruşmada mahkememizce verilen davanın HUMK.nun 409.maddesi uyarınca yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına yönelik kararın kaldırılmasına” karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda eski hale getirme (HMK.nun 95 ve devamı – HUMK.nun 166 ve devamı maddeleri) sebebiyle 22.9.2005 tarihli işlemden kaldırma kararı kaldırılmış bulunduğuna göre davacı tarafın davasını 24.9.2009 ve 28.7.2011 tarihlerinde iki kez takipsiz bırakmış durumdadır. Bu itibarla HMK.nun 150.maddesinin 5 ve 6. (HUMK.nun 409. maddesinin 5 ve son) fıkralarındaki "... ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz...." koşulu bu davada gerçekleşmiş değildir.
Böyle olunca davanın açılmamış sayılması şeklindeki mahkeme kararı usul ve yasaya aykırıdır. Mahkemece yapılacak iş tarafların huzuru ile yargılamaya devam edilerek toplanacak delillere göre hüküm kurmaktan ibarettir.
Davacı ... terekesi temsilcisi vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 24.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.