Davacı vekili; davalıların murisi Vakkas Altınbaş adına 340 parsel sayılı taşınmazda kayıtlı bulunan payı Araban Noterliğinin 25.05.1990 tarih ve 0788 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Zilyetliğin Devri Sözleşmesi" ile vekil edeninin satın aldığını, davalı Vakkas mirasçılarının tapuda pay devrine yanaşmadıkları iddiasıyla 340 parselde davalılar adına kayıtlı bulunan hisselerin iptaliyle müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar Vakkas mirasçıları, dava konusu taşınmazdaki murisin kendi payını satmadığını, taşınmaza kendilerinin zilyet olduklarını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm; davalılardan ..., Ahmet ve ... tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından; dava konusu 340 nolu parsele ilişkin kadastro tutanağı dosyadadır. 126.000 m2 olarak, tarla niteliğiyle tespit görmüş ve 15.12.1954 tarihinde kesinleşmiştir.
Dava dosyası ekinde bulunan Gaziantep Kadastro Mahkemesinin 06.10.2006 tarih, 2004/37 Esas ve 2006/8 Karar sayılı dosyasındaki karar ve dosya kapsamına göre; davacılar Rahime Gökçek ve arkadaşlarının 340 parsel ve diğer parseller hakkında açtıkları kadastro tespitine itiraz davasının yapılan yargılamaları sonunda davanın sübut bulmadığından reddine, 340 parsel maliki .... oğlu ... vefat ettiğinden parselin tamamı 640 pay kabul edilerek 15/640'ar payın Vakkas mirasçıları (davalılarımız) ..,..,...,..,...,...,..,...,...,.... ve ... ve diğer mirasçılar adına müştereken tesciline karar verildiği ve kararın temyiz edilmeden 26.01.2007 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir.
Dava konusu 340 parsele ait dosya arasında bulunan son tapu kaydına göre; davalı ...'ın 29/320, davalılar ...,...,...ve ...'ın ise 41/2560 müşterek payları olup, haklarında kabul kararı verilerek payları iptal edilen diğer davalılar ..., ... ve ... adına kayıtlı herhangi bir pay bulunmamaktadır.
Dosya arasında bulunan dava konusu 340 parsele ait tapu kayıtları incelendiğinde yargılama devam ederken hükmen ve diğer intikaller şeklinde temlikler yapıldığı ve bunun sonucunda da davalıların bir kısmına ait müşterek payların bulunmadığı, bir kısım davalıların da müşterek paylarının devredildiği belirlendiği halde, tapu kaydı ilk tesis tarihinden itibaren tüm tedavül kayıtlarıyla birlikte Tapu Müdürlüğünden getirtilmemiş, HUMK.nun 186.
(HMK.m.125) maddesi uyarınca davacı taraftan seçimlik hakkı sorulmamış ve yeni malike davanın yöneltilmediği belirlenmiştir.
HUMK.nun 186. (HMK.m.125) maddesine göre, dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri müddeabihi başkasına temlik ederse diğer tarafın seçimlik hakkı vardır. Dilerse temlik eden tarafla olan davasından sarfı nazar ederek müddeabihi temellük eden kimseye karşı dava eder veya dilerse davasının müddeabihi başkasına temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına dönüştürebilir.
Bu husus kamu düzeniyle ilgili olduğundan mahkemece resen davacı tarafa HUMK.nun 186.maddesi gereğince seçimlik hakkı hatırlatılması, seçimlik hakkını kullanması durumuna göre toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının isteği de gözönünde bulundurularak bir karar verilmesi, davaya yeni maliklere karşı iptal ve tescil davası olarak devam edildiği takdirde, öncelikle taraf sıfatıyla davada yer almasının sağlanması ile talep gereğince inceleme ve değerlendirme yapılarak, davalılar ve devralanın hukuki durumlarının belirlenmesi,
devralanın TMK.nun 1023.vd. maddeleri gereğince iyi niyetli olup olmadığı hususu da gözönünde bulundurularak, oluşacak durum ve toplanılacak deliller birlikte nazara alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar dikkate alınmadan yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Bundan ayrı; mahallinde 29.06.2009 tarihinde yapılan keşif sırasında yerel bilirkişi ve davacı tanıkları satın alma ve iddiayı doğrulamışlar, ancak Araban Noterliğinin 25.05.1990 tarih ve 0788 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Zilyetliğin Devri Sözleşmesi" usulüne uygun olarak uygulanmamıştır.
Şu halde mahkemece yapılacak iş; yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, dava konusu yukarıda ayrıntıları yazılı bulunan 1990 tarihli satış senedi mevkii ve sınırları itibariyle yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak, dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi teknik bilirkişiden denetlemeye elverişli ölçekli krokili rapor alınması, taşınmaz ve senet sınırlarının kroki üzerine işaretlenmesi, dava konusu taşınmazın kimden kime kaldığı,
zilyedi, davacıya satılıp satılmadığının da yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu takdirde HMK.nun 261. maddesi uyarınca çelişkinin yüzleştirilerek giderilmesi, ondan sonra ortaya çıkacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.
Davalılar ..., ... ve ...'ın temyiz itirazları tüm bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 15,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden bir kısım davalılara iadesine 06.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.