Davacı dava dilekçesinde, 130 ada 3 parsel sayılı taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında adına tespit ve tescil edildiğini, ancak anılan taşınmaz kapsamı içerisinde kalması gereken bir kısım yerin 130 ada 2 parsel sayılı taşınmaz sınırları dahilinde davalı adına tespit ve tescilinin yapıldığını, bu yer üzerinde asırlık ağaçlar bulunduğunu, ayrıca taşınmazının doğu ve batı kısımlarında yol bulunmadığını açıklayarak 130 ada 2 parsel sayılı taşınmaza ait tapu kaydının kısmen iptali ile ağaçların bulunduğu bölümün ve yol olan kısımların birlikte taşınmazına dahil edilerek adına kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, 130 ada 2 parsel sayılı taşınmazın vekil edenine ait olduğunu açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 130 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile 128/1000 payın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, geri kalan payın tapu maliki üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. Maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, dava koşulu yerine getirilmeden işin esasına girilerek hüküm kurulduğu belirlenmiştir. 130 ada 2 parselin 28.10.2008 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden iki katlı kargir ev ve arsa nitelikleriyle davalı ... adına.
130 ada 3 parselin de aynı tarihte yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden arsa niteliği ile 1/2'şer paylı olarak davacının babası ... ile dava dışı Nuri Bozkuş adına tespit ve tescil edildikleri saptanmıştır. Kadastro tutanaklarının 22.01.2009 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kayıtları oluşmuştur.
Davacı, dava dilekçesinde 130 ada 3 parsel sayılı taşınmazın kendisine ait olduğunu açıklayarak ve kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuksal nedenine dayanmak suretiyle iptal ve tescil talebinde bulunmuş ise de, tapu kaydı ve kadastro tutanağının incelenmesinde 130 ada 3 parselde davacının babası ...'un 1/2 pay maliki olduğu anlaşılmaktadır.
Dosya arasında bulunan nüfus kaydına göre davacının babası miras bırakan ... 10.03.1985 tarihinde ölmüştür. Miras bırakanın davacı dışında mirasçıları da bulunmaktadır. Davacı, uyuşmazlık konusu taşınmazın kendisine miras, taksim vs. yoluyla kaldığını ileri sürmediği gibi keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar da, miras bırakanın ölümünden sonra tüm mirasçıların katılımıyla yapılmış bir taksimden ya da murisin sağlığında yapmış olduğu bir özgülemeden söz etmemişlerdir.
Şu halde, miras bırakanın terekesinin paylaşılmadığı anlaşıldığından, murisin ölüm tarihine göre terekesinin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olacağı kuşkusuzdur. TMK.nun 701. maddesinde. "Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir" şeklinde tanımlanmıştır.
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup terekenin tamamını kapsar. Aynı kanunun 702. maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmakta tasarrufi bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birisinin kendi payını ileri sürerek dava açması mümkün değildir.
Başka bir anlatımla, bir mirasçının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi bulunmamaktadır. Mirasçılardan birisinin kendi payı hakkında açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığından terekeye temsilci tayini (TMK.640.mad) veya diğer mirasçıların olurlarının alınması suretiyle de davaya devam edilemez.
Mirasçılar arasında terekedeki hak ve borçları kapsayan ortaklık söz konusudur, mirasçılar terekeye elbirliği ile sahip olurlar ve bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Bir mirasçının taşınmaz üzerinde sürdürdüğü zilyetlik elbirliği mülkiyeti hükümlerine göre murisin diğer mirasçıları adına da sürdürülmüş sayılır.
Yukarıda açıklanan kanun hükümleri uyarınca, davacının terekeye dahil bir mal için üçüncü kişiye karşı tek başına aktif dava açma sıfat ve yetkisi bulunmadığından davanın bu nedenle esasa girilmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken; bu husus gözden kaçırılarak işin esasına ilişkin yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve kanuna aykırı bulunan hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine 12.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.