Davacı vekili, dava dilekçesinde vekil edeni Bodrum İlçesi Omurça mahallesi 92 ada 10 parsel sayılı taşınmazın 12/16 payına malik olduğunu, bu paya sahip önceki maliklerin taşınmazın tamamına malik sıfatı ile elli yılı aşkın bir süreden beri zilyet olduklarını, taşınmazın 4/16 hissesinin ... adına kayıtlı ise de, bu kimsenin gerçekte bilinmediğini, vekil edeni ile bayisinin taşınmazın tamamına zilyet olduğunu açıklayarak taşınmazın 4/16 oranındaki hissesinin ... adına olan tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde MK.nun 713/2 maddesinde açıklanan koşulların gerçekleşmediğini açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, ...'e Bodrum Mal Müdürü ... kayyım olarak atanarak, kayyım huzuruyla dava yürütülmüştür.
Mahkemece, davanın kabulü ile 92 ada 10 parsel sayılı taşınmazdaki ... adına olan 2/8 hissenin tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, esas yönünden davalı Hazine vekili tarafından, bakiye harç yönünden ise davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, TMK.nun 713/2 fıkrasının açıklanan “maliki tapu kütüğünde anlaşılamayan” hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1-2 fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, ...'in tapu kütüğünde kim olduğu anlaşılamayan kişi olduğu görüşünden hareketle ...'e ait payların hukuki değerini yitirdiği görüşü ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu 92 ada 10 parsel sayılı taşınmaz 12.05.1972 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında 04.10.1960 tarih 4 nolu tapu kaydına istinaden 40/64 hissesin ..., 8/64 hissesinin 03.07.1952 tarih 3 nolu tapu kaydına göre Mustafa Dalamanlı’nın, 16/64 hissesinin ise nisan 1321 tarih 65 nolu kayıt sureti gereğince ...'in malı olduğu, tapu kayıtlarının taşınmaza uyduğu açıklanarak,
5/8 hissesi ... kızı ..., 2/8 hissesi ... adına, 1/8 hissesi ise Mustafa oğlu Mustafa Dalamanlı adına tespit edilmiş, tespitin kesinleşmesi üzerine 2/8 hissesi kadastro sebebiyle 29.05.1973 tarihinde ... adına, 12/16 hissesi ise 29.08.2000 tarihinde satış ve hisse senedi suretiyle İsmail oğlu ... adına tapuya tescil edilmiştir.
Mahallinde dinlenen yerel bilirkişiler ...'in eskiden Balkan harbine gidip dönmeyen ve ...’nın amcası olduğunu bekar olarak askere gittiğini bir daha savaştan dönmediğini açıklamışlardır.
Kadastro tespiti sırasında taşınmazın 2/8 hissesi tapu kaydına istinaden ... adına tespit edilmiş ve yerel bilirkişilerce de ...'in bekar ve çocuksuz olarak Balkan savaşına katıldığı bir daha da dönmediği açıklandığına göre, ...'in tapu kütüğünde kim olduğu anlaşılamayan kişi olarak nitelendirilmesi ve buna ait tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirdiğinin kabulü olanağı bulunmamaktadır.
Tapu kütüğünde maliki kim olduğu anlaşılamayan ibaresiyle tamamen mevcut olmayan hayali bir kişinin isminin yazılı bulunması, tapuya esas alınan kayıt ve belgelerde ismine rastlanmaması, açık olmaması veya müphem bulunması halinde ancak söz konusu olabilir. Kadastro çalışmalarına esas alınan tapu kayıtlarına ve mahalli bilirkişi beyanlarına göre ...'in kim olduğunun açıkça anlaşıldığı dosya kapsamı ile sabit bulunmaktadır.
Bu nedenle mahkemenin gerekçesi dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.
Öte yandan, tapu iptali ve tescil davalarında kural olarak dava kayıt malikine kayıt maliki ölmüş ise saptanacak mirasçılarına yöneltilerek açılır. TMK.nun 713/2 fıkrasına dayalı olarak açılan davaların kayıt malikine kayyum atanmak suretiyle davanın açılması ve yürütülmesi mümkün değildir.
Yine kural olarak kayıt malikinin sağ olup olmadığı, sağ değil ise mirasçılarının kesin bir biçimde saptanabilmesi için hasımlı (hasım Hazine olmak üzere) veraset belgesinin alınması için davacı tarafa süre verilmesi ve alınacak veraset belgesine göre taraf teşkilinin sağlanması, bu tür davalarda zorunludur. Mahkemece bu yolun takip edilmediği sadece kayıt malikine kayyum tayin edilmesi ile yetinildiği ve taraf teşkilinin bu şekilde sağlandığı anlaşılmıştır.
Mahkemece, taraf teşkili yukarıda belirtilen şekilde sağlanamamış ise de yukarıda açıklanan sebeplerle davanın reddine karar verilmesi gerektiğinden bu hataya değinilmekle yetinilmiş, ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır. Kayıt malikinin kim olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından davanın bu gerekçeyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
TMK.nun 713/2 maddesi aynı maddenin 1. fıkrasına yollamada bulunmak suretiyle bir düzenleme getirmiştir. Bu tür davalarda davanın başarıya ulaşması halinde gerek yasal hasım durumunda bulunan Hazine ve diğer kamu tüzel kişileri ve gerekse tapu iptali ve tescil davalarında kayıt maliki ya da kayıt malikinin mirasçıları harç, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinden sorumlu tutulamazlar.
Bu tür davalarda eksik harcın davacıdan alınmasına, tüm yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına ve davacı yararına avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekir. (HGK.nun 17.02.2010 tarih 2010/8-58 E., 2010/78 K.) Bu nedenle mahkemenin bakiye harcın davacıdan tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Bu nedenle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 2.574,60 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 22.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.