Davacı ... dava dilekçesinde; kadastro çalışmaları sırasında kendisiyle davalılar adına elbirliği mülkiyet şeklinde tespit ve tescil edilen 126 ada 146 sayılı parselin esasen babası ...'ndan kaldığını, onun zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu, ölümü ile ve yapılan paylaşım sonucu kendisine düştüğünü, ancak, tespit ve tescil yapıldığı sırada taşınmazın eşi ..’ın babası ...oğlu ...’dan kaldığı gerekçesiyle elbirliği mülkiyet halinde tapunun oluştuğunu belirterek anılan parselin tapu kaydının iptaliyle adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan ...oğlu ...’ın mirasçıları ... ve... 14.7.2010 ve 01.10.2010, murisin oğlu ...ten olma mirasçılarından ...,..,...,... ve ... ise 4.3.2010 tarihli yargılama oturumlarında davacı ...'nin açtığı davanın doğru olduğunu, dava konusu yerde haklarının bulunmadığını ve davayı kabul ettiklerini açıklamışlar ve beyanlarını imzalarıyla onaylamıştır.
Davalı ...’ya dava dilekçesi yöntemine uygun bir biçimde tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamış ve davaya da cevap vermemiştir.
Mahkemece, “….Ümmühan dışındaki davalıların davayı kabul ettiklerini, taşınmazın davacıya ait olduğunu açıkladıklarını, keşifte dinlenen kişilerin dava konusu yerin davacının babası Şaban Memişoğlu'na ait olduğunu bildirdiklerini, ancak kardeşleriyle aralarında yaptıkları anlaşma uyarınca bu yerin kendisine kaldığını, davacı tarafından açıklandığını,
TMK.nun 676/3. maddesi uyarınca paylaşma sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması gerektiğini bu kamu hükmü karşısında davacının miras payının aşımına dair bir yazılı belge sunmadığını böylece davacının davasını ispat edemediği kanaatine varıldığını…” gerekçe göstermek suretiyle davanın reddine 126 ada 164 sayılı parselin tespit gibi tesciline karar verilmesi ve hükmün davacı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine Dairenin 08.05.2012 tarih ve 2011/7670 Esas, 2012/3987 Karar sayılı ilamıyla onanmıştır.
Davacı
...bu sefer 14.06.2012 tarihli karar düzeltme dilekçesiyle Dairenin onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, TMK.nun 676/3. maddesi uyarınca ...ve diğer mirasçılar arasında babaları ...'ndan gelen terekenin paylaşımının yazılı biçimde yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, davada mahkemece aktif dava koşulu üzerinde durulmadığı gibi sonuca ulaşmak bakımından araştırılması gereken birçok hususun da göz ardı edildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu 126 ada 164 sayılı parsel 6.4.2006 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında muris ...oğlu ...’dan kaldığı gerekçesiyle belgesizden ...mirasçıları adına verasette iştirak biçiminde tespit ve tescilinin yapıldığı kadastro tutanağının 24.7.2006 tarihinde kesinleşmesiyle mirasçıları adına tapu kaydının oluştuğu belirlenmiştir. Davacı ise dava dilekçesinde söz konusu taşınmazın kayın pederi ...oğlu Bayram’dan değil, babası Mustafa oğlu ...'ndan kaldığı gerekçesiyle iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur. Bu nedenle açıklanan bu iddia karşısında 126 ada 146 sayılı parselin tüm kayıt malikleri bakımından iptal ve tescil isteğinde bulunduğunun kabulü gerekir.
Her ne kadar davacı ... babasının terekesinin paylaşımı sonucu taşınmazın kendisine kaldığını bildirmiş ise de, keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar kısmen taşınmazın ...'ndan kaldığını açıklamışlar, ancak paylaşım konusunda bilgilerinin olmadığı ifade etmişlerdir. Saptanan bu durum karşısında ölü Mustafa oğlu ...’nun terekesi TMK.nun 701 ve 702. maddeleri uyarınca elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir.
Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. Bu tür mülkiyette bir veya birkaçının tek başına üçüncü kişilere karşı aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır. Çünkü TMK.nun 702. maddesinde elbirliği mülkiyetinde tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçılar birlikte üçüncü kişilere karşı dava açmak durumundadırlar.
Gerçekten dava konusu parsel ...'ndan kalmış ve satış, bağış, paylaşım ya da miras payının devri sonucu davacıya intikal etmiş ise davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda belirtilecek eksikliklerin yerine getirilmesi gerekmektedir. Dava konusu yer satış, bağış, paylaşım veya miras payının devri suretiyle davacıya kalmadığının saptanması halinde ise davacının tek başına terekeye dahil bir taşınmaz için üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir. Zira ...oğlu ... ve mirasçıları ...’nun terekesine karşı üçüncü kişi durumunda bulunmaktadır.
Öte yandan, TMK.nun 676. maddesi uyarınca tapulu taşınmazlarda (kadastro öncesi de tapulu olacak) miras payının devri ve paylaşımı bakımından yazılı şekil aranmaktadır. Dava konusu taşınmaz kadastro öncesi tapusuz olup, bu tür taşınmazlar bakımından yazılı paylaşım sözleşmesi ya da miras payının devri sözleşmesi yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. Davacı kadastrodan önceki zilyetliğe dayanarak iptal ve tescil isteğinde bulunduğuna göre 3402 sayılı Kadastro Kanununun 15/3. fıkrası uyarınca bu tür iddiaların her türlü deliller kanıtlanması mümkündür.
O halde mahkemece yapılacak iş; yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede mahkemece tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda herhangi bir süre ve iman verilmediği gibi verilen keşif ara kararı da yöntemine uygun bir biçimde verilmiş bir ara kararı olarak kabul edilemez. Zira keşif ara kararında yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde çağrılıp dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Bir yerel bilirkişi, iki davacı tanığı dinlenmek suretiyle hüküm kurulmuştur. Genel mahkemelerde açılan davalarda taraflarca hazırlama prensibi geçerli olup, hakim, iddia ve savunmayla bağlı olduğundan kendiliğinden tespit bilirkişisi ya da tanık dinleyemez. Bu bakımdan kendiliğinden çağrılıp dinlenen tespit bilirkişilerin beyanlarına dayanılarak hüküm kurulması usule aykırıdır.
Bu nedenle öncelikle tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda süre ve imkan tanınması, yerel bilirkişi ve tanıkların HUMK.nun 243, 244 ve 259. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri dava konusu yerin gerçekten tespitte kabul edildiği gibi ... oğlu ...’dan mı, yoksa iddiada ileri sürüldüğü gibi ...'ndan mı kaldığı hususunun yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması,
teknik bilirkişinin krokisinde A harfiyle gösterilen yerin ...ndan, B harfiyle açıklanan taşınmaz bölümünün ise ... oğlu ...’dan kalıp kalmadığını aynı biçimde hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptanması, davayı kabul edenlerin beyanları mahkemece değerlendirilmesi ve görüşünün ortaya konulması, ondan sonra toplanacak deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi yönünde bozma yapılması gerekirken, maddi yanılgı sonucu hükmün onanması doğru değildir.
Davacı ...’ın karar düzeltme isteği bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulü ile Dairenin maddi yanılgıya dayalı 8.5.2012 tarih 2011/7670 Esas, 2012/3987 sayılı onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 43,90 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 13.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.