Davacı ... vekili, davacı ve davalının evli iken boşandıklarını, 2 pafta 1644 parsel 1 nolu bağımsız bölümün mülkiyetinin müşterek çocuklar Yasemin Zehra ve Nilüfer Nermin'e ve intifa hakkının davacı ...'ya bırakılmasına rağmen, taşınmazın davalı tarafından kiraya verilerek kira parasının 2006 yılı Mart ayına kadar tahsil edildiğini, tahsil edilen kira davacıya ödenmediğinden, davacı tarafından davalı hakkında Sarıyer İcra Müdürlüğü'nün 2007/4891 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının takibe haksız şekilde itirazı sonucunda takibin durmasına karar verildiğini açıklayarak,
itirazın iptaline ve davalının alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemiş, 14.04.2010 tarihli yargılama oturumunda talep etmiş oldukları kira bedelinin 01.10.2003 ile 01.12.2005 tarihleri arasındaki işleyen kira alacaklarına ilişkin olduğunu fazlaya ilişkin haklarından feragat ettiklerini bildirmiştir.
Davalı vekili 07.03.2008 tarihli cevap dilekçesinde; taraflar arasında gerçekleşen boşanma davasında düzenlenen protokolde ''davacı, davalıya ait İstanbul Kemerburgaz'da bulunan meskende oturduğu sürece, kiraya verilen dava konusu taşınmazın kira gelirinin davalıya ait olacağı'' şeklindeki düzenleme gereğince davalının kirayı tahsile devam ettiğini bildirmiş ve davanın reddiyle davacının alacağın %40' ından aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.
Mahkemece, icra takibine konu olan alacağın taraflar arasında görülen boşanma davası sırasında düzenlenen protokol kapsamında tasfiyesi nedeniyle davanın reddine ve bilirkişi vasıtası ile inceleme yapıldığından davalı lehine inkar tazminatına hükmedilmemesine karar verilmesi üzerine; hükmün redde ilişkin bölümü davacı vekili, davalı lehine verilen icra inkar tazminatının reddine ilişkin bölümü ise davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 1993 yılında evlenmiştir. 25.11.2005 tarihinde açılan boşanma davasının kabulü ve 16.01.2006 tarihinde kesinleşmesiyle evlilik birliği son bulmuştur.
Bu durum karşısında evlilik tarihinden 4721 sayılı TMK.nun yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihine kadar 743 sayılı TKM.nin 170.maddesi uyarınca eşler arasında mal ayrılığı rejimi, 01.01.2002 tarihinden boşanma davasının açıldığı 25.11.2005 tarihine kadar 4722 sayılı Kanunun 10. maddesi gereğince, eşler başka bir mal rejimini seçtiklerini ileri sürmediklerinden edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK. 202, 225 / 2 m.).
Dosyada bulunan tapu kaydından dava konusu 1644 parselde kayıtlı taşınmazın intifa hakkının davacıda bulunduğu saptanmış olup taşınmazın kiraya verilmesinden doğacak kira gelirinin, boşanma dava tarihine kadar olan miktarının, edinme tarihi itibariyle taraflar arasında edinilmiş mallara katılma rejimi bulunduğundan edinilmiş mal olarak kabulü gerekecektir (TMK 219).
Bu halde taraflar arasındaki dava, mal rejiminin tasfiyesinden doğan alacağın icra takibine konu edilmesinden kaynaklı, itirazın iptali istemine ilişkindir ( 2004 sayılı İİK 67).
Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına, özellikle Ankara 11. Aile Mahkemesi'n 01.12.2005 tarih, 2005/531 Esas, 92 Karar sayılı ilamında belirtilen ve hakim tarafından onaylanan taraflar arasındaki boşanma protokolünde '' dava konusu taşınmazın kirasının davacı ..., davalıya ait evde oturduğu sürece eskiden olduğu gibi davalı ... tarafından tahsil edileceği'' düzenlenmiş ve bu itibarla edinilmiş mal niteliğindeki kira alacağı bu şekilde tasfiye edilmiş olduğuna göre mahkemenin davanın reddine ilişkin kararı doğrudur.
Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince, İ.İ.K.'nun 67/2 maddesi hükmünce itirazın iptali davası açan alacaklının davasını ispat edemediği için davasının reddedilmesi halinde ayrıca kötü niyet tazminatından da sorumlu tutulabilmesi için giriştiği icra takibinin haksızlığı yanında ayrıca kötü niyetli olduğunda sübut bulması gerekir.
Dosya içinde bulunan belge ve bilgilerden davacının kötü niyetinin varlığı saptanmamış olup eylem 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesi kapsamında meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde alacak iddiası niteliğinde olmakla davacının kötü niyet tazminatından sorumlu tutulmamış olması doğru olduğundan davacı vekili ile davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA,
taraflarca HUMK.nun 388/4./ HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve aşağıda dökümü bulunan 18,40 peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 2,75 TL'nin temyiz eden davacı ve davalıdan ayrı ayrı alınmasına 05.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.