Davacı vekili, kadastro çalışmaları sırasında dava dışı 137 ada 1 parsel sayılı taşınmazın müvekkili adına, 137 ada 2 nolu parselin ise, davalı adına tespit ve tescil edildiğini, davalı adına tespit ve tescil edilen parselin içerisinde kalan ve keşif sırasında zeminde gösterilecek yerleri davalının kardeşleri olan ..., ... ve ...’dan kadastro öncesinde haricen satın aldığını açıklayarak, bu kısmın tapusunun iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, 6.8.2010 tarihli keşif zabtının ilk sayfasındaki imzalı beyanıyla “..bu taşınmazın büyük bir kısmı yani yarısından fazlası amcama ait idi. Amcamdan kalan yeri ben ...’dan satın aldım.” şeklinde açıklamada bulunmuştur. 11.7.2011 tarihli keşfin ilk sayfasındaki imzalı beyanıyla davacının gösterdiği yerin kendisine ait olduğunu, yapılan keşfi kabul etmediğini açıklamıştır. Yargılama oturumlarında da, davayı kabul etmediğini, ayrıca Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/150 Esas, 2006/130 Karar sayılı dosyasının getirtilerek incelenmesini, bu dosyanın kesin hüküm niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.
Mahkemece, 19.7.2011 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen miktarın bu yeri kapsayan parsele tüm miktara oranlanmak suretiyle davacının mülkiyet hakkının paylı olarak tanınmasına biçiminde gerekçe gösterildikten sonra hüküm kısmında davanın kabulüne, davalı adına kayıtlı olan 137 ada 2 nolu parselin tapu kaydının iptali ile ¼ oranında paylı mülkiyet olarak 1941 doğumlu davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, arta kalan ¾ payın davalı ... üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından dilekçesinde yazılı gerekçelerle temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller, tüm dosya kapsamından; davacının nizasız 137 ada 1 nolu parseline ilişkin kadastro tutanağı getirilmiştir. Senetsizden, 622,77 m2 olarak, avlulu iki katlı kargir ev niteliğiyle 8.9.2002 tarihinde ... adına tespit görmüş, itirazsız olarak 31.12.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Davalıya ait 137 ada 2 nolu parsele ilişkin kadastro tutanağı getirilmiştir. Senetsizden, 1093.03 m2 olarak, avlulu iki katlı kargir ev niteliğiyle 9.8.2002 tarihinde ... adına tespit görmüş ve itirazsız olarak 31.12.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Çap kaydı halen davalı uhdesindedir.
Mahallinde keşif yapılmıştır. Davacı ihtilaflı yeri göstermiştir. Mahalli bilirkişi dava konusu taşınmazın davacı ile davalının babaları ve amcalarının yarı yarıya hisseli olduğu taşınmaz olduğunu, babaları ve amcaları öldükten sonra davalı ...’in amcasının payını satın aldığını, fakat babalarından kalan yeri taksim edip etmediklerini, taksim olmuşsa ne şekilde taksim olduğunu bilmediğini söylemiştir.
Davacı tanığı ise, taşınmazın yarı payının davacı ve davalının babasına, diğer yarı payının amcalarına ait olduğunu, amcasının yerini davalı ...’in satın aldığını, tarafların kendi babalarından kalan yeri ne şekilde taksim ettiklerini bilmediğini söylemiştir. Davalı tanığı da aynı mealde açıklamada bulunmuştur. Keşiflerde görevli teknik bilirkişiler 1/500 ölçekli ve 1/1000 kroki ve raporlarını dosyaya sunmuşlardır.
Buna göre, kadastroda davalı adına tespit ve tescil edilen 137 ada 2 nolu parsel içerisinde kalan krokide A, B ve C harfleriyle belirlenen yerlerin kadastrodan önce özellikle A harfiyle gösterilen 121.59 m2 lik kısmın tarafların amcalarına ait bir yer iken, amcalarının ölümüyle oğluna kaldığı, onun da kadastrodan önce satışıyla davalı ...’e geçtiği, B ve C harfleriyle gösterilen kısımların ise, kadastrodan önce eşit olarak davacı ve davalının babasına ait olduğu, davacının hak talep ettiği yerin krokide B harfiyle işaretli mavi renkli kalemle taralı 60.79 m2 lik yer olduğu,
C ile gösterilen kırmızı renkle taralı 60.79 m2 lik kısmın davalıya ait olduğu anlaşılmıştır.
Kesin hüküm olarak nitelenen Sulh Hukuk Mahkemesinin 16.5.2006 tarih, 2005/150 Esas, 2006/130 Karar sayılı dosyası ektedir. Davacı ... (şimdiki davacımız), davalı ... (şimdiki davalımız), dava konusu 137 ada 2 nolu parsel içerisinde kalan ve keşifte gösterilen 1/1000 ölçekli krokide A harfiyle özgülenen yere ilişkin olduğu, A harfiyle gösterilen 100,39 m2 lik kısma ilişkin takas iddiası kanıtlanamadığından ve ispat yükü davacıdan olduğundan bahisle sübut bulmayan davanın reddine karar verildiği, taraflara tebliğ edildiği, temyiz edilmemekle 14.9.2007 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Görüldüğü üzere, kesin hüküm iddia edilen yerdeki A ile belirtilen kısım ve eldeki dosyada kabul kararı verilen B ile gösterilen kısım aynı yer olmayıp kesin hüküm teşkil etmeyeceği kuşkusuzdur. Ancak, Yerel Mahkemenin kabule ilişkin hükmü infazda duraksama teşkil edecektir. Öncelikle, hüküm kısmında İİK'nun 28. maddesi gereğince hangi fen bilirkişisinin krokisinin esas alındığı gösterilmemiş ve atıfta bulunulmamıştır. Öte yandan davaya konu yer toplam olarak 60.79 m2 dir.
Oysa 137 ada 2 nolu parselin tamamı 1093.03 m2 dir. Bu parselin ¼ payı iptal edildiğinde 283 m2 sinin iptal edilmesi gerekir ki, hangi bölümden nasıl iptal edileceği de mahkeme kararında açıkça özgülenmediğinden mümkün olmamaktadır. Kaldı ki, ... İl Özel İdare Müdürlüğü'nün İmar ve Kentsel İyileştirme Müdürlüğü'nden dosyaya gelen 20.01.2012 tarih, 525 sayılı yazı kapsamından 137 ada 2 nolu parselin B ile gösterilen kısmının ifrazının mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Bu durumda, B ile gösterilen yerdeki miktar ile toplam tapu miktarı birbirine oranlanarak davacının paydaş kılınmasına ilişkin hüküm kurulması gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmesi de isabetsizdir.
Davalının temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21.15 TL peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.