Davacı ... babası ...'a ait iken ölümü ile mirasçılarına intikal eden taşınmazın kadastro çalışmaları soncunda davalılar murisi ... adına tespit ve tapuya tescil edildiğini açıklayarak, davalılar üzerindeki kaydın iptali ile ... mirasçıları adına tescilini istemiştir.
Davalılar 14.02.2011 havale tarihli cevap dilekçesiyle, dava 10 yıllık zamanaşımı süresi içinde açılmadığından ve davacı tek başına ... mirasçıları adına dava açamayacağından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, HMK120 maddesi gereğince davacıya gider avansını yatırması için 2 haftalık süre verilip, davalı bu süre içinde gider avansını yatırmadığından HMK nun 115. maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmesi üzerine; Hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava muristen intikal ve kazanmayı sağlayan eklemeli zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş ise de bu görüşü katılma olanağı bulunmamaktadır.
13.12.2011 tarihli yargılama oturumunun 2 nolu ara kararı ile davacıya 6100 sayılı HMK'nun 120/1 ve HMK Gider Avansı Tarifesi'nin 4. maddesi uyarınca ''240,00 TL davetiye gideri, 60,00 TL tanıklık ücreti, 24,00 TL tanık davetiye ücreti, 45,00 TL mahalli bilirkişi tanıklık ücreti, 18,00 TL mahalli bilirkişi davetiye gideri, 45,00 TL tutanak mümzisi tanıklık ücreti, 18,00 TL tutanak mümzisi davetiye ücreti 129,00TL keşif harcı avansı, 75,00 TL keşif ulaşım gideri, refakate alınacak her bir bilirkişi için bilirkişi ücret tarifesinde belirtilen bilirkişi ücreti olan 250,00'şer TL olmak üzere 500,00 TL bilirkişi ücreti,
diğer iş ve işlemler için 50,00 TL olmak üzere toplam 1204,20 TL gider avansının'' HMK 120. maddesi gereğince iki haftalık süre içinde yatırılması için kesin süre verilmiştir.
Kural olarak, 6100 sayılı HMK yürürlüğe girmeden önce açılan davalar hakkında anılan kanunla yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK'na ilişkin hükümlerin uygulanması esastır. HUMK.nun 578.maddesinde “işbu kanun müktesep hakları ihlal etmemek şartıyla makabline şamildir", hükmüne yer verilmiştir. Yani kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak
koşuluyla geçmişe yönelik olarak uygulanacağı öngörülmektedir. ...nun 448.maddesi, ...nun 578.maddesini karşılamaktadır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı ...nun 448.maddesi gereği sözü edilen kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Mahkemece verilen ara kararlarıyla taraflar yararına usulü kazanılmış haklar doğmuş bulunduğundan ilke olarak 6100 sayılı ...nun hükümlerinin somut olayda uygulama yerinin olmaması gerekir. ...nun 120.maddesine göre davacı yargılama harçlarıyla her yıl ... Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutanağı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Aynı kanunun 137.maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır. Mahkeme ön incelemede dava koşullarını ve ilk itirazları inceler. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü belirlenemez.
Eldeki dava az önce de açıklandığı gibi ...nun yürürlük tarihinden önce 05.03.2010 tarihinde açılmıştır. ...nun 448.maddesinde, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanır amir hükmüne yer verilmiştir. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte göz önünde tutulması gereken bir husus da yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı sorunudur.
Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalardan oluşmaktadır. Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir davayı tüm olarak değerlendirilip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Şayet bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. ...nun 120.maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur. Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü ile HMK120 maddesinin uygulanması doğru değildir.
Öte yandan davacıya 13.12.2011 ... günü verilmiş bulunan 2 haftalık süre 27.12.2011 ... günü iş saati sonunda sona erecektir. Davacı ara kararı ile belirlenen 1204,20 TL gider avansını PTT havalesi ile 27.12.2011 tarihinde yatırmıştır.
Yargılamanın yapıldığı şehir dışında ikamet ettiği dosya kapsamı ile sabit olan davacının, mahkemenin HMK 120. maddesine göre belirlediği iki haftalık kesin süre içinde ... ... ... şubesine parayı yatırdığı ve paranın 12.01.2012 tarihinde mahkeme veznesine yatırıldığı saptanmıştır.
Yasadan kaynaklanan ve gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amacıyla düzenlenen gider avansının mahkemece, alelade bir borç olarak nitelendirilmesi ve ödemenin yapıldığı tarihin havale tarihi yerine, paranın mahkeme veznesine yatırıldığı tarih olarak kabulü doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüne, yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK.nun 388/4., HMK m.297/ç) ve 440/I. maddeleri gereğince Yargıtay Daire İlamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine, 21,15 TL peşin harcın istek halinde davacıya iadesine, 07.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.