Davacı vekili, vekil edeninin miras bırakanı-babasından intikal ve taksim nedeniyle davalılar adına tespit edilen 271 ada 374 parselin ½ payına ilişkin tapu kaydının iptali ile vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.Davalı ..., dedesinin sağlığında malvarlığını evlatlarına paylaştırdığını, nizalı taşınmaz ile kadastro çalışmalarında aynı ada 375 parsel numarasını alan komşu taşınmazın bütün halde annesi ... ile teyzesi ... ’a bırakıldığını, onlarında aralarında bölerek,
375 parselin teyzesi ... adına tespit edildiğini, annesi ... ’ya bırakılan dava konusu parselin ise kadastro çalışmaları sırasında bağışlaması nedeniyle kendisi ve diğer davalı-kardeşleri adına tespit olduğunu, davacı-teyzesinin ise kendisine bırakılan taşınmazları üçüncü kişilere sattığını açıklayarak, davanın reddini savunmuştur.Davalı ... ve ..., davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece, taksim olgusunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu 271 ada 374 parsel, 9419,83 m2 yüzölçümü ve tarla vasfıyla senetsizden, 1937/1524 sayılı vergi kaydına istinaden dava dışı 373 ve 375 parsellerle öncesinde bütün halde olduğu, ... evlatları ... , ... ve ...’ın cedlerinden intikalen ve taksimen zilyetliklerinde iken 1940 yılında taksimen 374 parselin ... hissesine düştüğü, onunda ... ’e sattığı,... ’nin de evlatları ... , ... ve ...’e bağışladığı belirtilmek suretiyle 16.09.2004 tarihinde tespitle, itirazsız 23.03.2005 tarihinde kesinleşmiştir.Dosya arasında bulunan nüfus-aile kayıt tablolarına göre; dip miras bırakan ...
1980 yılında ölmüş, geride davacı-kızı ..., kızı-davalıların annesi ... , kızı-dava dışı ... , oğlu ... ile kendisinden önce ölen oğlu... ’den torunu ... kalmıştır. ... mirasçılarından-davalıların annesi ... ise inceleme konusu davanın yargılama aşamasında 07.12.2011 tarihinde ölmüş, geriye davalılar ile dava dışı mirasçıları kalmıştır.Dava, dava sırasında ... ’in ölümü nedeniyle dip muris ...’ın bir kısım mirasçıları arasında görülen tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusu taşınmaz, kadastro tutanağının aksi kanıtlandığına ve taraflar arasında bu hususta anlaşmazlık olmadığına göre öncesi itibariyle dip miras bırakan ...’a ait bulunmaktadır.
Davacı taraf, terekenin taksim edildiğini, niza konusu parsel ile dava dışı komşu 375 parselin kendisiyle birlikte kızkardeşleri ... ve ... ’e düştüğünü, 375 parselin ... adına tespit edildiğini, 374 parselinse ½'şer hisseyle kendisine ve kardeşi-davalıların annesi ... ’ya ait olduğu halde, yeğenleri-kardeşi ... ’nın çocuklarından davalılar adına tespit edildiğini açıklayarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı taraf ise, dip muris-dedelerinin taşınmazlarını sağlığında pay ettiğini, davacı teyzelerine bırakılan ada ve parsel numaraları cevap dilekçesinde yazılı taşınmazların davacı tarafından satıldığını, nizalı taşınmazda hakkı olmadığını belirtmiştir. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
TMK'nun 6.maddesi hükmüne göre, kanunda aksine hüküm olmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguları ispatla yükümlüdür.
Nizalı taşınmazın dip muris ...’dan kaldığı hususu tartışma konusu olmadığına, dava konusu taşınmazın taksimen kendisine bırakıldığı davacı, dip murisin sağlığında bağışlaması ile davalıların annesi Fatma’ya, onunda bağışıyla davalılara bırakıldığı davalı tarafça ileri sürüldüğüne göre, taksim olgusunun davacı, dip murisin sağlığında yapıldığı iddia edilen paylaşım ve bağış olgusunun davalı tarafından kanıtlanması gerekir.
Dava konusu taşınmazın öncesi tapusuz olduğuna göre, kadastro çalışmalarından önce yapıldığı ileri sürülen taksim veya bağışlama 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 15/1.maddesi gereğince her türlü delille kanıtlanabilir.
Mahkemece yapılacak iş, uyuşmazlığın taşınmazın aynına yönelik olduğu gözönüne alınarak, usule uygun keşif kararı verilerek mahallinde keşif icrasıyla taraf tanıkları ve yerel bilirkişilerin HMK'nun 243-244.maddelerinde yazılı ( HUMK.nun 258, 259) yöntemine uygun şekilde çağrılması, uyuşmazlığa konu taşınmazın dip muris ...’ın sağlığında veya ölümünden sonra paylaşıma tabi tutulup, tutulmadığının belirlenmesi, murisin sağlığında bağışladığının belirlenmesi halinde kime bırakıldığının tespiti, murisin ölümünden sonra taksim edildiğinin belirlenmesi halinde taksime kimlerin katıldığı,
hangi mirasçıya hangi taşınmazların bırakıldığı ve nizalı taşınmazın kime kaldığı hususlarının ayrıntılı şekilde sorulup belirlenmesi, yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki olduğu takdirde HMK'nun 261.maddesi gereğince yüzleştirilerek açıklığa kavuşturulması, davalı tarafın cevap dilekçesinde belirtilen davacıya bırakıldığı ve satıldığı ileri sürülen taşınmazlara ilişkin kayıt ve belgelerin celbiyle nazara alınması ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek bir hüküm kurulmasıdır.Davada dayanılan taksim olgusunun davacı, dip murisin sağlığında yapıldığı öne sürülen paylaşımın davalı tarafça ispat edilememesi halinde ise;
dava mirasçılar arasında iptal ve tescil istemli olduğuna ve uyuşmazlık konusu taşınmazın dip muris ...’tan kaldığı belirlendiğine göre, davacının miras payı oranında kabul kararı verilmelidir.
Eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4.
(HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 03.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.