Davacı, uyuşmazlık konusu taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında adına tespit ve tescil edilen dava dışı 153 ada 34 ve aynı ada 3 parsel sayılı taşınmazlar ile bir bütün olduğu ve yol niteliğinde bulunmadığı halde, paftasında gösterilmek suretiyle yol olarak tespit harici bırakıldığını açıklayarak adına kayıtlı 153 ada 34 ve aynı ada 3 nolu parsellerden birine eklenerek tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu yerin özel mülkiyete konu olamayacağını, zilyetlikle kazanılamayacağını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı Köy Tüzel Kişiliği temsilcisi, 17/3/2011 tarihli yargılama oturumunda, dava konusu taşınmazın genel yol olmadığını, şahıs yolu olduğunu beyan etmiştir.
Mahkemece; davacı yararına zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne; teknik bilirkişinin 05/10/2010 havale tarihli raporunda A ile işaretlenen 350,85 m2 olarak sınırlandırılıp tespit edilen alanın işleminin ve tespitinin iptali ile çalışma alan son parsel numarası verilerek davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Hüküm; süresi içerisinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince tespit dışı bırakılan taşınmazın tapuya tescili istemine ilişkindir.
Mahkemece, kazanma koşullarının davacı yararına oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır. Davacı, görevsizlik kararı veren ... Kadastro Mahkemesi'nin 07.04.2010 tarihli yargılama oturumunda, dava konusu taşınmazın mirasbırakan babası ...'den mirasçılarına intikal ettiğini bildirmiş ve dava konusu taşınmazın adına tapuya tescilini talep etmiştir.
Bu halde taşınmaz miras bırakanın terekesine dahildir. TMK.nun 640/2 ve 702/2 maddelerine göre, mirasçılar terekeye elbirliği ile sahip olurlar ve bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. Elbirliği mülkiyeti devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerekir.
Dava açmakta tasarrufi bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birisinin terekeye dahil bir malın tapusunun iptaline ve kendi adına tescili isteğine ilişkin dava açması mümkün olmadığı gibi bu yönde
bir davaya diğer mirasçıların oluru ile devam edilmesi de mümkün değildir. Somut olayda, davacının babasına ait veraset belgesinin incelenmesinde davacı dışında başka mirasçıların olduğu görülmekle, yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca taşınmazın davacıya babasından intikal edip etmediği, intikal etmiş ise ne şekilde intikal ettiği (satış, bağış, paylaşım vb.) açıklığa kavuşturulmalı, davacının babası ile arasında taşınmazın kendisine intikalini sağlayacak satış, bağış vb. hukuki bir ilişkinin bulunamaması halinde dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi, aksi durumda ise dosya içeriğine ve toplanacak delillere göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerekir.
Bundan ayrı, dava konusu taşınmazın bulunduğu ... Köyünde kadastro çalışmalarının hangi tarihte yapıldığının ve nizalı yerin hangi sebeple tespit dışı bırakıldığının Kadastro Müdürlüğü'nden sorulması gereklidir. Ayrıca, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesi hükmüne göre; bu kanunda yazılı belgelerden birisi ile ispatı yoluna gidilmeyen hallerde, zilyedin aynı çalışma alanı içinde kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemeyecektir.
Anılan hüküm göz önünde tutularak 1617 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 26.07.1972 tarihinden sonra davacı ile mirasbırakan ... ve diğer mirasçıları adına kadastro yolu ile tescil edilmiş taşınmaz veya taşınmazlar var ise bunların miktarlarının, çalışma alanlarının, tescil tarihlerinin Tapu Sicil Müdürlüğü ile Kadastro Müdürlüğünden, açılmış dava olup olmadığının ise o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğü'nden sorulup belirlenmesi,
bildirilmesi durumunda belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğü'nden, tescil davalarına ait dosyaların ise ait olduğu mahkemelerden getirtilerek 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde öngörülen miktar sınırlamaları yönünden gözönünde tutulması gerekmektedir.
Öte yandan, dava TMK.nun 713/1.maddesi uyarınca tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkin olduğuna, aynı maddenin 4.fıkrası hükmüne göre, dava konusunun mahkemece gazete ile bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilan edilmesi ve 5.fıkra hükmüne göre son ilandan başlayarak 3 aylık itiraz süresinin beklenilmesi gerektiğine göre Mahkemece, öngörülen gazete ve yerel ilanlar yapılmadan tescile karar verilmiş olması da doğru değildir. (TMK.nun m.713/4 ve 5. fıkraları)
Mahkemece, bu eksiklikler yerine getirilmeksizin yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollaması ile halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK.nun 428.maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 27.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.