Davacı ... vekili, davalının iki kardeşi ile birlikte üç kuşaktır işletilen Bereket Kasapta çalıştığını, aylık gelirinin 4.000 TL'yi bulduğunu, evlilik içinde alınan ve aile konutu şerhi işlenmiş Karşıyaka 26035 ada 1 parselde 9 numaralı dairenin 2006 yılında alındığını, ailenin ikamet ettiği bu dairenin alımında davacının katkısının davalıdan daha fazla olduğunu, davacının katkısının tesbiti sonrası taleplerini ıslah edeceklerini açıklayarak daire alımındaki davacının katkı payı karşılığı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 02.01.2013 tarihli harcını da yatırdığı ıslah dilekçesi ile de fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak talep ettiği miktarı 58.604,49 TL'ye yükseltmiştir.
Davalı ... vekili, davacının noterde katip olup aylık maaşının son zamla 1.000 TL. olduğunu, böyle bir maaşla üzerine tedbir konulan evi tek başına almasının mümkün bulunmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında verdiği dilekçelerinde ise, davacının talebinin katkı payı alacağı isteği olup davada katılma alacağı istenmediğini, ıslahın da usule uygun olmadığını, katkı payı alacağı olarak nitelendirilmesi gerektiğini, ıslah tarihinden geçerli faiz de istenemeyeceğini bildirmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne, 58.604,49 TL katılma alacağının ıslah tarihi olan 02.01.2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 27.09.1991 tarihinde evlenmiş, 16.10.2009 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 26.10.2010 tarihinde kesinleşmesiyle, mal rejimi sona ermiştir (TMK.nun 225/2.m.). Sözleşmeyle başka mal rejimi seçilmediğinden, eşler arasında 01.01.2002 tarihine kadar mal ayrılığı (TKM.nin 170.m.), bu tarihten mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar ise, yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK.nun 202, 4722 s.Y.nın 10.m.).
......
Dava boşanma davası ile birlikte açılmış olup, dava dilekçesi ve tefrik sırasında katkı payına dayalı alacak istendiğine dair açıklamalardan sözedilebilir ise de, tefrik sonrasındaki davacı vekilinin açıklamaları, ıslah dilekçesinde açıkça katılma alacağı isteğinde bulunduğunun bildirilmesi karşısında davacının katılma alacağı isteğinde bulunduğunun kabulü gerekir. Mahkemenin davayı bu şekilde nitelendirmesi doğrudur.
Dava konusu 26035 ada 1 parselde 9 numaralı mesken 06.04.2007 tarihinde davalı adına satın alınarak tapuya tescil edilmiştir. 120.000 TL.ye alınan meskenin edinilmesinde banka kredisinin kullanıldığı ihtilafsız olup, bakiyenin ise toplanan delillere göre taraf gelirleri ile karşılandığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, 120.000 TL alım bedelinin 79.950 TL.sinin banka kredisi, bakiye 40.050 TL.nin ise, taraf gelirleri ile karşılandığı kabul edilerek davacının katılma alacağının hesaplandığı bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.
Ancak banka kredisi ile ilgili belgeler incelendiğinde çekilen kredinin 82.000 TL olduğu, bu miktarın kısmen kesilip davalının eline 79.950 TL.nin geçmesinin hesaplamada 79.950 TL.nin dikkate alınmasını gerektirmediği, 82.000 TL.nin banka kredisi olarak dikkate alınması gerektiği görülmektedir. Bu sebeple edinilmiş mal niteliğindeki taraf gelirleri ile karşılandığı anlaşılan miktar da 40.050 TL değil 38.000 TL olacaktır.
Davalı vekili tarafından bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediği itirazında bulunulmuş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde banka kredisinin boşanma dava tarihine kadar isabet eden 27 taksitinin edinilmiş mal olarak dikkate alınmasının, artık değer ve katılma alacağının hesaplanma yönteminin usule ve Yargıtayın istikrarlı içtihatlarına uygun olduğu görüldüğünden bu itiraz yerinde görülmemiştir.
Ancak az yukarıda açıklandığı üzere banka kredisi miktarının hesaplamada 79.950 TL olarak hatalı dikkate alınması sebebiyle yanlış sonuca ulaşıldığı açıktır. 82.000 TL banka kredisinin dikkate alınması halinde hesaplama sonunda ortaya çıkacak olan davacının katılma alacağı miktarı 58.604 TL değil, 53.000 TL olacaktır. Bu durumda hükmedilen miktar davalı aleyhinedir. Davalı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerindedir.
Kabule göre de, davacının talebi katılma alacağı niteliğinde olduğundan Mahkemece hükmedilen alacağa karar tarihinden geçerli faize hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde ıslah tarihinden geçerli faize hükmedilmesi doğru değil ve bozmayı gerektirmekte ise de davalı vekilinin faize ilişkin açık temyizi bulunmadığından faizle ilgili bozma sevk edilmemiş, bu husus eleştirilmekle yetinilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya aykırı bulunan hükmün meskenle ilgili hükmedilen katılma alacağının miktarı bakımından 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4.
(HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 990,00 TL Avukatlık Ücreti'nin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davalıya verilmesine, 870,50 TL peşin harcın istek halinde davalıya iadesine 19.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.