Davacı vekili tarafların miras bırakanlarından intikal eden 871 parselin taksimen vekil edeni ile davalılar K.. B.. ve M.. D..’ye bırakıldığını belirterek adına geçenler üzerindeki tapu kayıtlarının iptali ile vekil edeni adına tesciline, 58 sayılı parselin ise zeminde fiilen bölüştürülerek bu parsel kapsamında bulunan davalı K.. B.. payında 400 m2, davalı H..
Ü.. payında ise 186 m2'lik taşınmaz bölümlerinin satın ve zilyetliğinin devir alındığını açıklayarak satın alınan miktarlara karşılık gelen davalılar üzerindeki payların iptali ile vekil edeni adına tapuya kayıt ve tesciline, bu istek kabul edilmediği takdirde bedellerinin tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında davalı H.. Ü..’a ilişkin istekten feragat ettiğini bildirmiştir. Davalı M.. D.. 871 parselde bulunan payını davacıya sattığını kabul etmiştir.
Davalı K.. B.. ise 871 parseldeki miras payını, 50 parselin ise fiilen zeminde payına düşen bölümde 400 m2'lik kısmının davacı-kardeşi Arif’e sattığını ve zilyetliğini devrettiğini bildirmiştir.
Mahkemece; “…58 nolu parsel dışında kalan parsellerle ilgili kurulan hüküm, daha önce kesinleştiğinden ayrıca karar verilmesine yer olmadığına, 58 nolu parsel yönünden davanın kabulüne, harita mühendisi bilirkişi K. A.’ın 10.01.2011 tarihli raporu gözetilerek 58 nolu parselin tamamının 776000 pay kabul edilerek davalılardan K..
B..’a ait bu parseldeki 129333/776000 paydan 400 m2'ye isabet eden 40000 payın iptali ile davacının mevcut 129333 payına eklenmesine ve sonuçta davacının 169333/776000 hisse K.. B..’un iptal edilen hisse dışında kalan 89333/776000 pay olarak tapuya kayıt ve tesciline, diğer taşınmaz maliklerinin de önceki m2'leri gözetilerek 129333/776000'er hisse olarak tapuda yer almalarına….” karar verilmiştir.
Bu hükmün taraflarca temyiz edilmemesi üzerine hükmün 13.09.2011 tarihinde kesinleştiğine ilişkin şerh verildiği anlaşılmıştır.
Kararın kesinleşmesinden sonra davacı vekili 21.03.2012 tarihli dilekçesiyle, 58 sayılı parselin kütük sayfasının kapatılması nedeniyle 170 ada 32 sayılı parsel olduğunu, karar tarihinden önce parsel numarasının değiştiğini ve 58 sayılı parsel diye bir parselin olmadığını, bundan ayrı 170 ada 32 parseldeki payların değiştiğini, paylarının toplam 1.908,98 m2 olması nedeniyle bu miktar yönünden hükmün tavzihen düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece kesinleşen hükümden sonra yaptığı tensip tutanağı ile maddi hatanın düzeltilmesi için istek dilekçesinin davalılara tebliğine karar verilmiş ve duruşma gününü 03.05.2012 tarihine bırakmıştır. Duruşma günü verilen ara kararı ile bilirkişiden rapor alınması istenilmiş ve duruşmanın bırakıldığı 17.05.2012 tarihinde ise 58 sayılı parselin 170 ada 32 parsel olarak düzeltilmesine, pay oranlarının da yine düzeltilmesine karar verilmiştir.
Mahkemece yaptığı düzeltmeye ilişkin 17.05.2012 tarih ve 2010/522 Esas, 2011/214 Karar sayılı tavzih kararının taraflara tebliğinden sonra bu tavzih kararının da 12.07.2012 tarihinde kesinleştiğine ilişkin kararın arkasına verilen bilgiden anlaşılmaktadır.
Davacı vekili tavzih kararının kesinleşmesinden sonra yine 28.01.2013 tarihli dilekçesiyle pay ve payda toplamlarının eşit olmadığını açıklayarak yeniden tavzih isteğinde bulunmuştur. Mahkemece dosya üzerinde ve bu dilekçe davalı tarafa tebliğ edilmeden 19.03.2013 tarih ve 2010/522 Esas 2011/214 Karar sayılı ek kararıyla 2. sefer tavzih isteğinde bulunamayacağı gerekçesiyle isteğin reddine karar verilmiş, bu ek kararın taraflara tebliğ edilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından ikinci tavzih dilekçesinde belirtilen gerekçeyle temyiz edilmiştir.
Yerel mahkemenin ilk kararının temyiz edilmesi üzerine Daire'nin 03.06.2010 tarih ve 2010/172 Esas, 2010/2967 Karar sayılı ilamıyla 58 sayılı parsel yönünden bozmanın sevk edildiğine ve Daire bozma ilamında; “… dava konusu 7760 m2 yüzölçümlü ve tarla vasıflı 58 sayılı parsel, 04.04.2005 tarihidne yapılan intikal işlemi ile davacı, davalılar ve dava dışı mirasçılar adına 1/6'şar pay oranında paylı mülkiyet biçiminde tapuya kayıt edildiğini (…), davalı K..
B..’un kabul beyanı dikkate alınarak davaya konu 400 m2'ye isabet eden payın belirlenilmesi, öncelikle 58 sayılı parselin taraflar ve paydaşları adına tapuda paylı mülkiyet şeklinde kayıtlı olduğu ve davacının da payı bulunduğu gözetilerek davacının Kezban’dan aldığı taşınmaz miktarı göz önünde tutularak payların yeniden düzenlenmesi ve oranlaması için konunun uzmanı teknik bilirkişiden bu konuda rapor alınması, satın alınan miktarın davacının var olan payına ilavesi suretiyle iptal ve tescile karar verilmesinin düşünülmesi,
3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 15/2. maddesinin göz önünde bulundurulması gerekirken yazılı gerekçeyle bedele ilişkin hüküm kurulmuş olması doğru değildir….” gerekçesiyle bozmanın yapıldığı anlaşılmıştır.
Hükmün hangi hallerde bulunması halinde tavzih yoluna gidileceği HMK'nun 305 ve devamı, HUMK'nun ise 455 ve devamı maddelerinde açıklanmıştır. Hükmün bozulduğu 03.06.2010 tarihinde henüz dava konusu parsel 58 sayılı parsel olarak durmaktadır.
Ancak, bozmadan sonra kararın verildiği 13.05.2011 tarihinden 1 gün önce yani 12.05.2011 tarihinde tapu kütüğündeki açıklamaya göre kütük sayfasının kapatılması nedeniyle 58 sayılı parselin 170 ada 32 sayılı parsel olarak düzeltildiği belirlenmiştir. Yani, hüküm tarihinde 58 sayılı parsel diye bir parsel olmadığından bu parselle ilgili mahkemece, hüküm kurulmuş bulunması infazda duraksama yaratacağı açıktır. Çünkü bu parsele ilişkin kütükteki sayfa kapatılmıştır.
Bu husus tamamen temyiz sebebi yapılarak hükmün temyiz edilmesi gerekirken tavzih yoluyla düzeltilmesi yoluna gidilmesi tavzihe ilişkin HMK'nun 305 ve devamı maddelerine aykırı düşmektedir. Ortada hükmün yeterince açık olmadığı ya da icrasında tereddüt uyandırır bir durum bulunmadığı gibi birbirine aykırı fıkralarda bulunmamaktadır. Tamamen temyiz sebebi yapılması gereken bir konu mahkemece, tavzih kararı ile düzeltilmesi yoluna gidilmesi yerinde değildir.
Yapılan açıklamalar karşısında yerel mahkemenin tavzihe ilişkin 17.05.2012 ve 19.03.2013 tarihli kararları ile esas kararı verilen kesinleşme şerhinin, kamu düzeni ilkesi de göz önünde bulundurularak (hüküm fıkrasının infaza elverişli olmaması nedeniyle) kaldırılmasına karar verildi. İşin esasının incelenmesine geçildi. Yapılan incelemede dava konusu parselin ada ve parsel numarası yeniden belirlendiği pay ve paydanın da yanlış hesaplandığı belirlenmiştir.
Bu haliyle hükmün icra edilemeyeceği açıktır.
Doğru, düzgün ve sağlıklı sicil tutulması kamu düzenini ilgilendirdiğinden tavzih dilekçelerinin kapsamları doğrultusunda ve yapılan açıklamalar gözetilerek dosya konunun uzmanı bir bilirkişiye tevdii edilerek yeniden kayıt maliklerine ait pay oranlarının belirlenmesi ve buna göre pay ve payda eşitliğini sağlayan raporun alınması ve buna göre infaza ve icraya elverişli hüküm kurulması gerekirken, hatalı kurulan hükümden sonra işin tavzih yoluyla düzeltilmesi yoluna gidilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Bozmanın bir zorunluluktan doğduğunun kabulü gerekir. Aksi halde, davacının hakkına kavuşması mümkün olmayacaktır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle İİK'nun 366. ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 24,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılar Nezaket Önal ve müştereklerine iadesine, , 23.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.