Davacı ... dava dilekçesinde; 120 ada 20 ve 22 sayılı parsellerin kadastro çalışmaları sırasında çocukları ... ve ... adlarına 1/2 oranında tespit ve tescil edildiklerini, taşınmazın davalılarla bir ilgisinin bulunmadığını, kendisine ait olduğunu açıklayarak anılan parsellerin tapu kayıtlarının iptali ile adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.Davalılardan ... davayı kabul ettiğini bildirmiş, davalı ... ise davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davaya dahil edilen diğer davalıların bir kısmının yargılama oturumlarına katılmadıkları ve davaya cevap vermediklerini, bir kısmının ise kendilerinin de paylarının bulunduğunu ve babaları ...’den kaldığını bildirmişlerdir.Mahkemece, dava konusu parsellerin ...’den kaldığı gerekçesiyle ...’nün veraset belgesinde isimleri yazılı tüm mirasçıları adına elbirliği mülkiyet biçiminde payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK’nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle ...’in tüm mirasçıları adına iptal ve tescile karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, Mahkemece dava koşulu (taraf teşkili) gözardı edilmiştir. Yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, dava konusu 120 ada 20 ve 22 sayılı parsellerin kök muris Hüseyin ve Fatma’dan olma ...’den kaldığını bildirmişlerdir. ...
13.11.1988 tarihinde öldüğüne göre, terekesi TMK’nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabidir. Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı taşınmazların tamamı üzerinde söz konusudur. TMK’nun 702. maddesi uyarınca, tereke bakımından tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Davada bir tasarrufi işlem olup, tüm mirasçıların üçüncü kişilere karşı birlikte dava açmaları gerekir.
Kayıt maliki ... ve ... davacı ...’nün çocukları olup, babaları olan ... sağ olduğundan, ...’nün terekesine göre ismi açıklanan iki kayıt maliki üçüncü kişi durumundadırlar. ... sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Tereke yani tüm mirasçılar adına iptal ve tescil isteğinde bulunmadığından yargılama sırasında diğer mirasçıların davacı safında davaya dahil edilmesi ya da açılan davaya karşı olurlarının alınması ya da terekeye temsilci atanması suretiyle davacı tarafından taraf teşkilinin sağlanması olanağı bulunmamaktadır.
Terekeye dahil bir veya birkaç taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına terekeye göre üçüncü kişi durumunda bulunan kişilere karşı aktif dava açma hukuki ehliyeti ve sıfatı bulunmamaktadır.
Şu halde, davacı sadece kendi adına iptal ve tescil isteğinde bulunduğuna, tüm mirasçılar adına iptal ve tescil isteği olmadığına, bu nedenle de aktif dava açma hukuki ehliyeti ve sıfatı olmadığına göre, davanın aktif dava açma ehliyetinin yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, dava koşulu göz ardı edilerek işin esasına girilmek suretiyle tüm mirasçılar adına iptal ve tescile karar verilmesi doğru değildir.
Dava koşulu kamu düzenine ilişkin olup, Mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulur ve yargılamanın başında araştırılması gereken bir husustur.Davalı ...’nün temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA taraflarca HUMK'nun 388/4.
(HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 859,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'ye iadesine, 22.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.