Davacı vekili dava dilekçesinde; vekil edeni ile davalıların 3028 ada 10 parsel sayılı taşınmazda paydaş olduklarını, taşınmazın fiilen taksim edildiğini ve vekil edeninin kendisine düşen arsa üzerinde bina yaptırdığını, davalılardan H.. K.. tarafından dava konusu taşınmazın ortaklığının giderilmesi için Gaziantep 3.Sulh Hukuk Mahkemesi'ne 03.11.2009 tarihinde 2009/1999 Esas sayılı dava açıldığını, 09.06.2011 tarihinde ortaklığın satış suretiyle giderilmesine karar verildiğini, dava konusu taşınmaz içerisinde vekil edenine ait 92m2 oturum alanına ve iki katta toplam 280m2 inşaat alanına sahip binanın vekil edeni tarafından yapıldığının ve vekil edenine ait olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı H.. K.. vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmaz hakkında ortaklığın giderilmesi davası açıldığını, davanın Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2011/10789 Esas, 2011/15787 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiğini, davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı S.. H.. 08.08.2011 havale tarihli dilekçesi ile; ortaklığın giderilmesi davası derdest iken taşınmazdaki payını A. Y.isimli şahısa sattığını bildirmiştir.
Davalılar Z.. C.., S.. A.. ve F.. T.. cevap dilekçesi sunmamışlardır.
Mahkemece davacının tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili ve davalı H.. K.. vekili ile davalı F.. T.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 3028 ada 10 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan muhdesat niteliğindeki betonarme binanın aidiyetinin tespiti isteğine ilişkindir.
Mahkemece, dava konusu taşınmaz ile ilgili olarak Gaziantep 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nde açılan dava sonunda 2009/1999 Esas, 2011/975 Karar sayılı kararı ile Ortaklığın Satışı Suretiyle Giderilmesine karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nce onanmasına karar verilerek kesinleştiği, bu durumda Yargıtay uygulamalarına göre de davacının dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de bu karara katılma olanağı bulunmamaktadır.
Şöyle ki; celp edilen dava konusu taşınmaza ait tapu kaydının incelenmesi neticesinde taşınmazın davacı ve davalılar adına tapuda kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Hukuki yararı olmak kaydıyla paydaşlar tarafından muhdesatın aidiyetinin tespiti davası her zaman açılabilir.
Ortaklığın giderilmesi davası kesinleşmiş olsa dahi satış aşamasında da açılabileceği gibi satıştan sonra da önce tespit davası açılarak olumlu karar alındıktan sonra diğer paydaşlara karşı eda davası niteliğindeki alacak (rücu) davasının açılması da mümkündür. Bu konuda kanuni bir engel bulunmamaktadır. Aksi halde hakkın özünün ortadan kalkması söz konusu olacaktır.
Bu bakımdan mahkemece taşınmaz üzerinde bulunan dava konusu muhdesatların aidiyetinin tespiti hususunda taraf delilleri doğrultusunda gerekli inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle Yerel Mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı H.. K.. vekili ile davalı F.. T.. vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 62,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya, 38,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı Hadduç'a, 24,30 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı Fahri'ye iadesine, 26.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.