Davacılar vekili dava dilekçesinde 111 ada 65 sayılı parselin kadastro tespitinden çok önce 1928 yılında kayıt maliki L. A.’ın eşi İsmail tarafından eşi Leyli ile diğer paydaş ½ pay sahibi Ş. A.’dan satın aldığını, kadastro çalışmaları sırasında taşınmazın ½’şer pay ile Şemsi ve Leyli adına tespit ve tescil edildiğini vekil edenlerini Leyli ile İsmail’in mirasçıları olduğunu satın alındığı tarihten itibaren taşınmazı miras bırakanları ile vekil edenleri tarafından kullanılageldiğini, zilyet ve tasarruflarında bulunduğunu açıklayarak kayıt maliki Şemsi’nin adına bulunan ½ payın iptali ile vekil edenleri adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalılardan Ali ve G.. A.. 24.03.2010 havale tarihli cevap dilekçelerinde 1928 tarihli harici satış senedinde kimin hangi payı satın aldığının belli olmadığını, senedin bugüne kadar varlığından kimsenin haberdar olmadığını, senet kapsamının da doğru olmadığını, satın alma olayı doğru olsa bile İsmail’in satım alımından dolayı bütün mirasçıların birlikte dava açma zorunluluğunun bulunduğunu, İsmail’in veraset belgesinin alınması gerektiğini, dava dışı kalan mirasçıların bulunduğunu, açılan davaya muvafakat etmeleri gerektiğini, bu nedenle davacıların aktif husumet ehliyetlerinin olamayacağını, öncelikle taraf teşkilinden yoksa esastan davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Dava dilekçesinde gösterilen diğer davalılara dava dilekçesi yöntemine uygun bir biçimde tebliğ edilmesine karşın davaya katılmadıkları anlaşılmıştır.
Mahkemece, davanın kabulü ile 115 ada 65 sayılı parselde Ş. A. adına tapuda kayıtlı bulunan ½ payın iptali ile davacılar adına İsmail ve L. oğlu B. A.’ın veraset ilamındaki payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine hüküm, davalılardan Ali ve G.. A.. tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve harici satın alma hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK’nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davada taraf teşkilinin sağlanmadığı davacıların dayandığı 1928 tarihli harici satış senedi ile davalıların sunduğu 29.04.1980 tarih ve 52 sıra nolu tapu kaydının geldi ve gittilerinin uygulanması sonucu dava konusu yerin mevkii ve hudutları itibariyle senet ve tapu kaydı kapsamında kaldığı ancak miktarının tutmadığı keşif tutanağıyla belirlenmiş olmasına karşın mahkemece bunların zemine uymadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olması yönündeki görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu 111 ada 65 sayılı parsel 06.10.2008 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında belgesizden ½’şer paylı olarak İ. kızı Ş. A. ve L. A. adlarına paylı mülkiyet biçiminde tespit ve tescil edilmiş, kadastro tutanağının 30.01.2009 tarihinde kesinleşmesiyle tapu kaydı oluşmuştur. Davacı taraf Şemsi’nin payının da miras bırakan İsmail tarafından satın aldığını bu nedenle taşınmazın Şemsi adına hatalı olarak tespitinin yapıldığını açıklamak suretiyle iptal ve tescil isteğinde bulunmuşlardır.
Tapu iptali ve tescil davalarında kural olarak dava kayıt malikinindir. Kayıt maliki ölü ise mirasçılarına yöneltilerek açılır. Dairenin geri çevirmesi üzerine getirtilen davalıların miras bırakanı Ş. A.’ın Kangal Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 17.05.2013 tarih ve 2012/271 Esas, 2013/113 Karar sayılı veraset belgesine göre kayıt maliki Şemsi’nin 1952 yılında öldüğü, geriye mirasçı olarak veraset belgesinde yazılı kişileri bıraktığı belirlenmiş.
Bu mirasçılardan Elife’nin davada yer almadığı ölü olduğunun anlaşıldığı ve mirasçılarına da davanın yöneltilmediği bundan ayrı mirasçılardan İ. K.’a da davanın yöneltilmediği belirlenmiştir. Şu halde davalılar açısından taşınmazın TMK’nun 701 ve 702.maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu saptandığına göre taraf teşkilinin sağlandığı söylenemez.
Davanın dava dışı kalan mirasçılara da yöneltilmesi ve kamu düzeninden sayılan taraf teşkilinin böylece sağlanması ve davanın ondan sonra yürütülmesi gerekir.
Bundan ayrı, davalılar Ali ve Gazi cevap dilekçelerinde davacılar dışında İsmail’in başka mirasçılarının da bulunduğu aktif dava açma ehliyetinin de tam olmadığını yani miras bırakanları Leyli ve İsmail’in mirasçılarının tamamı tarafından davalılara karşı davanın açılmadığını ileri sürdüklerinden ve İsmail ve Leyli’nin tüm mirasçılarını gösterir, denetime açık veraset belgeleri dosya arasında bulunmadığından davacılar bakımından da taraf teşkilinin tam olup olmadığının anlaşılması için öncelikle denetimi sağlayacak İsmail ve Leyli’ye ait veraset belgesinin alınması için davacı tarafa süre ve imkan tanınması, alınacak veraset belgesinin dosya arasına konulması gerekmektedir.
Öte yandan keşif ara kararının verildiği 27.04.2011 tarihli yargılama oturumunda taraf tanıklarının ne şekilde çağrılıp keşifte dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş, sadece yerel bilirkişilerin zabıta aracılığıyla keşif mahallinde hazır edilmesi konusunda yazı yazılmasına karar verilmiştir.
Bu şekilde verilen keşif ara kararının hak ve yükümlülükleri içerdiğini ve yöntemine uygun olarak verilen bir keşif ara kararı olduğunu kabul etme olanağı bulunmamaktadır. Davacı taraf üç tanık ismini bildirmiş, iki kişi dinlenmiş bir tanesi dinlenmemiştir. Davalı taraf ise beş tanık ismini bildirmiş bunlardan ikisinin yerel bilirkişi listesinde yer almaları nedeniyle yerel bilirkişi olarak dinlenilmiş, biri tanık olarak keşifte dinlenilmiş, iki tanık ise dinlenilmemiştir.
Yerel bilirkişi listesinde yer alan diğer kişiler ise yine dinlenilmemiştir. Tarafların dinlenmeyen tanıklarının dinlenmesinden vazgeçtiklerini açıklamadıkları halde mahkemece de herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin bu tanıkların dinlenilmemesi doğru değildir.
Az yukarıda da değinildiği gibi dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında bazı konularda çelişki bulunduğu ve sonuca ulaşmak açısından yeterli bilgileri vermediği belirlenmiştir.
Bu nedenle listede yer alan yerel bilirkişi ve tanıkların kural olarak HMK’nun 243 ve 244.maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunası nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, davetiyeye uymamaları halinde HMK’nun 245.maddesinin gözönünde bulundurulması, yeniden yapılacak keşifte davacıların dayandığı 1928 tarihli senet ile davalıların dayandığı 28.04.1980 tarih, 626 sıra nolu tapu kaydı ile geldisi olan T.Sani 1292 tarihli tapu kayıtlarının mevki ve hudutları itibariyle teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine yöntemine uygun bir biçimde uygulanması,
mevkii ve sınırları itibariyle taşınmazı kapsayıp kapsamadığı hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi, taşınmazın sınırında mera olduğu dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığından bu konuda 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20 ve 21.maddelerinin gözönünde bulundurulması, davacılar ya da davalılar ve miras bırakanlarının taşınmaz üzerinde sürdürdükleri zilyetlik durumlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, beyanlar arasında çelişki bulunduğu taktirde yerel bilirkişi ve tanıklar HMK’nun 261.maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi,
sunulacak veraset belgeleri de gözönünde bulundurularak tarafların hangi kök muristen gelip gelmediklerinin açıklığa kavuşturulması, 1928 tarihli harici satış senedinin Osmanlıca düzenlendiği ve fotokopisine göre senette parmak izlerinin bulunduğu gözetilerek konunun uzmanı Osmanlıca’dan anlayan yeminli bir bilirkişiye tevdi edilerek öncelikle doğru bir şekilde ve hak kaybına yol açmayacak bir biçimde tercümesi yapıldıktan sonra dosya arasına konulması, senette parmak izleri varsa bunun da tercüme evrakına işaret ettirilmesinin sağlanması,
geçerli bir senet olduğunun anlaşılması halinde 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 13/B-b hükmü karşısındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi, bunun yanında ayrıca davalı tarafın dayandığı tapu kaydının taşınmaza uyması halinde yine mahkemece buna itibar edilip edilmediği konusundaki görüşünün ortaya konulması, dosyadaki bilgi ve belgelere göre taşınmazın 1979 yılına kadar (B.’ın ölümüne kadar) davacılardan L. ve oğlu B. tarafından kullanıldığı,
Bektaş’ın 1979 yılında öldükten sonra ise taraflardan hiç biri tarafından kullanılmadığı belirlendiğine göre somut olayda iradi terkin bulunup bulunmadığının da değerlendirilmesi teknik bilirkişiden gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan ve eksik araştırma ve inceleme sonucu hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Davalılardan Ali ve Gazi’nin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 18,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılar Ali ve Gazi'ye iadesine, 27.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.