Davacılar vekili, 31.07.2008 havale tarihli dava dilekçesinde özetle: davacılardan N.. ile davalı K..’in resmi nikahlı olarak evli iken K..
D..’ın açmış olduğu Kayseri 3. Aile Mahkemesinin 2008/71 Esasında kayıtlı boşanma dava dosyasında verilen kabul kararı ile tarafların TMKnun 166/son maddesi gereğince boşandıkları, evlilik müessesesi devam ederken tarafların ortak olarak çalıştırdıkları bir marketin (bakkal dükkanının) söz konusu olduğunu, ne var ki davalı tarafın aniden bu marketi üçüncü kişiye satarak Mersin iline göç ettiğini, orada 110 ada nolu parseldeki 36/3539 payı kendisi adına satın aldığını, gayriresmi evlilik yaparak yaşamakta olduğunu,
davacı N.. ile davalı K..’in 14.08.2003 tarihinde düzenledikleri protokol ile davalı adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olan taşınmazların üçüncü kişi konumundaki dava dışı kooperatife kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile verdiğini, bu sözleşme gereğince kooperatif tarafından davalıya üç adet bağımsız bölüm özgüleneceğini, 14.08.2003 protokol gereğince bu bağımsız bölümlerden bir adedinin davacının N..’a bir adedinin tarafların müşterek çocukları K.., K.. ve M..’a, son kalan dairenin ise davalı adına tapularının verilmesinin taahhüt edildiğini,
ne var ki bugüne kadar bu bağımsız bölümlerin tapularının verilmediğini açıklayarak öncelikle kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalıya özgülenecek üç daireden iki tanesinin yukarıda belirtildiği üzere davacılar adına tapuya tesciline, bu mümkün olmadığında fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere her bir daire için şimdilik 50.000 TL’nin yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine, ayrıca davalının ortak işletilen marketi (bakkal dükkanını) gizlice satıp, Mersin iline göç etmesi nedeniyle davacının uğramış olduğu 20.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davalı taraf, davacıların iddialarının yersiz olduğunu, 14.08.2003 tarihli protokolün davacı N..’in açacağı anlaşmalı boşanma davası için düzenlendiğini, bu koşulun gerçekleşmediğini, marketin (bakkal dükkanının) temliki nedeniyle davacının bir zararının olmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacılardan N..’in tutunduğu 14.08.2003 tarihli protokolün bu kişinin davalı aleyhine anlaşmalı boşanma davası açmak amacıyla düzenlenmiş olduğunu, ne var ki, davacının böyle bir dava açmadığını ve protokolün Hakim tarafından onaylanmadığını, boşanma davasının davalı Kemal tarafından şiddetli geçimsizlik sebebine dayalı olarak açıldığını, bu hukuki sebep nedeniyle davanın davacının iddia ettiği gibi bir yükümlülük altına girmediğini, ayrıca davacı tarafın ortak işletilen market nedeniyle maddi bir zararının doğduğunu kanıtlayamadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm, süresi içerisinde davalı vekili tarafından dilekçesinde yazılı nedenlerle bozma istekli olarak temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller tüm dosya kapsamından; davacı tarafın tutunduğu haricen düzenlenen 1408.2003 tarihli “protokol” başlıklı senet fotokopisi dosya içerisindedir. K.. D.. (davalı kişi) ve N.. D.. (davacı kişi) tarafından imzalandığı görülmüştür. Kapsamının: N.. D.. ve K.. D..: MK'nun 163/3 anlamında anlaşmalı boşanma hususunda aşağıdaki şartlar çerçevesinde anlaşmışlardır. Somut olayla ilgili protokolün 5. maddesinde: “Boşanmanın gerçekleşmesi için K..
D.. şu an için Sümerkaldırım mevkiindeki 500 m2’lik arsadan doğan ve Komşukent Koop. ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılan ve kooperatifçe üç dairesinin birisi N.. D..'a tazminat karşılığı, birisi ise tüm ortak çocuklar adına verilecek, diğer daire K.. D..’a ait olacaktır. Bu işlem noter tarafından yapılacak ve K.. D.. tarafından kooperatife noter aracılığıyla bildirilecektir.” biçimindedir. Gerçekten bu protokole uygun olarak N.. D.. tarafından K..
D.. aleyhine M.K'nun 163/3 maddesi anlamında açılmış herhangi bir dava dosyası bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu protokol Hakim tarafından da onaylanmamıştır.
Buna karşılık, dosya ekinde Kayseri 1. Aile Mahkemesi'nin 2004/834-1541 Esas ve Karar sayılı dava dosyası bulunmaktadır. Davacının: K.. D.., Davalının: Nezahat Dalkılıç, dava tarihi 15.06.2004, davanın TMK'nun 166/1-2 maddelerine dayalı boşanma davası olduğu, mahkemece davanın reddine karar verildiği, kararın taraflara tebliğ edildiği ve temyiz edilmeyerek 14.01.2005 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
Dosya ekinde Kayseri 3. Aile Mahkemesi'nin 2008/71-706 Esas ve Karar sayılı dava dosyası bulunmaktadır. İlk davanın davacısı K.. D.. tarafından davalısı Nezahat Dalkılıç aleyhine; önceki açılan ve red ile sonuçlanan boşanma kararından itibaren 3 yıllık süre geçtiğinden bahisle tarafların boşanmalarına karar verilmesi istekli olarak açıldığı görülmüştür.
Davalı Nezahat 22.02.2008 havale tarihli cevap dilekçesi ve karşı davası ile eldeki derdest davaya konu protokolün 5. maddesindeki belirleme nedeniyle öncelikle tapu iptali ve tescil bu mümkün olmadığında 70.000 TL bedel ile gizlice satılan market nedeniyle 20.000 TL maddi tazminat, ayrıca 20.000 TL manevi tazminat ve 500 TL tedbir ve 500 TL yoksulluk nafakası verilmesini talep ve dava etmiştir. Yapılan yargılamalar sonucunda mahkemece: ilk davacı K..
D..’ın davasının kabulüne, tarafların TMK'nun 166/son maddesi gereğince boşanmalarına, karşı davacı Nezahat’ın boşanma talebinin kabulü ile tarafların 166/1 maddesi gereğince boşanmalarına, TMK'nun 174/2 maddesi gereğince 15.000 TL manevi tazminatın davalı Kemal'den alınarak davacı N..’a verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, TMK'nun 175. maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden itibaren aylık 350 TL yoksulluk nafakasının davalı K..'den alınarak davacı N..’a verilmesine,
fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davacı N..’in ev ve dükkan bedellerine yönelik talebi hakkında harcı yatırılarak usulüne uygun olarak açmış oldukları bir dava söz konusu olmadığından bu hususta karar iddihazına yer olmadığına karar
verilmiştir. İş bu karar taraflara tebliğ edilmiş, temyiz edilmeksizin 20.01.2009 tarihinde kesinleşmiştir.
Eldeki dosyada keşif yapılmış, uzman bilirkişilerden raporlar alınmıştır. Davalı ile dava dışı kooperatif arasında düzenlenen 04.11.1998 tarihli “ düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesi” başlıklı protokol fotokopisi dosya içerisindedir. Davacı taraf dava dilekçesinde delil olarak belirttiklerinin haricinde "sair her türlü delile" de dayanmıştır. Bu cümlenin içerisinde yemin deliline de dayandığının da kabulü gerekir.
Açıklanan olgular tarafların ve mahkemenin bilgisi dahilindedir. Uyuşmazlık davacının öncelikle iptal ve tescil olmadığında tazminat isteğine dayanak teşkil eden 14.08.2003 tarihli protokolün eldeki davada delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve taraflarca işletilen market (bakkal dükkanının) davalı tarafından satılması nedeniyle davacının iş bu dükkanın üçüncü kişilere satışı nedeniyle maddi bir tazminat talep edip edemeyeceğinde toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, haricen düzenlenen 14.08.2003 tarihli protokoldeki ön koşula bağlı olarak iş bu dava özellikle N.. tarafından açılmamıştır. Bu protokol mahkemece onaylanmamıştır. Protokolün 1. maddesindeki koşul gerçekleşmediği için aynı protokolün 5. maddesine dayanılarak iptal ve tescil ve bundan kaynaklanan tazminat talep etmek mümkün bulunmamaktadır.
Ancak, davacı tarafa söz konusu protokoldeki bu talebinin mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak isteği olup olmadığı açıklattırılmamıştır. Öte yandan, söz konusu marketin davalı tarafından üçüncü kişiye temliki nedeniyle talep edilen 20.000 TL maddi tazminat isteğinin de mal rejiminden kaynaklanan bir talep olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır. Kaldı ki, 20.000 TL maddi tazminat için davacı tarafa yemin teklif edip etmeyeceği hususu hatırlatılmamıştır.
Bilindiği üzere, T.C. Anayasası'nın 36. maddesi “…herkes meşru vasıta ve yollarla mahkemelerde iddia ve savunma hakkına..” sahiptir. Yine, TMK'nun 6. maddesine göre "iddia eden iddiasını ispatla” mükelleftir.
Hal böyle olunca, öncelikle davacı tarafa davasının mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan bir alacak talebi mi, yoksa boşanmanın fer’ilerinden olan maddi tazminat talebi mi.
(TMK m.174/1) olduğunun kendisinden " hakimin davayı aydınlatma ödevi (HMK. m. 31) çerçevesinde açıklattırılması, gerekirse kendisine bu konuda süre verilmesi; buna göre varsa tarafların sair delillerinin toplanması, gerekirse bilirkişilerden işin mahiyetine uygun rapor alınması ve talebe konu edilen marketle ilgili olarak da davacı tarafa "yemin" deliline dayanmış olduğundan, yemin teklif edip etmeyeceğinin sorulması, yemin teklif ettiğinde de HMK.
225 vd. maddelerinde gösterilen usule uygun olarak davalının yeminin eda ettirilmesi ve hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken; somut olaya uygun düşmeyecek biçimde yazılı olduğu üzere ve eksik incelemeyle yetinilerek karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları açıklanan bu nedenle yerindedir. Kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428 maddesi uyarınca BOZULMASINA,taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 08.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.