Davacı vekili, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle kadastro çalışmalarında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı taşınmazın vekil edeni adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu, davacının işgalci olduğunu açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, zilyetlikle edinim koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişinin 2.7.2010 tarihli rapor ve krokisinde A harfiyle gösterilen 56566,82 m2 taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline, fazla talebin feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. Hükmün kabule ilişkin bölümü davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın kısmen kabulüne ilişkin önceki hüküm davalı Hazine vekilinin temyizi üzerine Dairenin 10.12.2009 tarih 2009/4861 Esas ve 2009/ 5984 Karar sayılı ilamıyla özet olarak “….Nizalı taşınmazın tespit dışı bırakılma tarihi ve nedeninin sorulması, dava tarihinden geriye 20-25 yıl önce çekilmiş hava fotoğraflarıyla mahallinde usule uygun keşif icrasıyla inceleme yapılması…” gereğine işaret edilmekle bozma sevk edilmişti. Mahkemece bozma ilamına uyularak yazılı şekilde karar verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilamına uyulduktan sonra tarafı yararına (Hazine ve Köy Tüzel Kişiliği yararına) usuli kazanılmış hak doğmuş bulunduğundan uyulan bozma ilamı çerçevesinde gerekli araştırma ve incelemede bulunulması zorunludur.
Kadastro Müdürlüğünün karşılık yazısına göre, dava konusu taşınmaz 1962 ila 1967 yılları arasında yapılan tapulama çalışmalarında taşlık olarak tespit dışı bırakılmıştır. Davacı, imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenine dayanarak tescil isteğinde bulunmuştur. Taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan bir taşınmazın TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17.maddeleri gereğince imar - ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılması mümkündür. Bunun için bu yerin imar ve ihyasının yoğun emek ve para harcanarak tamamlanması zorunludur. İmar - ihya tamamlandıktan sonra ise zilyetlik süresinin aralıksız, davasız en az yirmi yıl süreli olması gerekir.
Somut olayda; nizalı taşınmazın bulunduğu yerde yapılan keşiflerde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, imar – ihyanın tamamlanmasından sonra dava tarihine kadar davacının yirmi yılı aşkın süre ile malik sıfatıyla nizasız, aralıksız zilyetlik ve tasarrufunda olduğunu bildirmiş iseler de, 10.12.2006 tarihli keşfe bağlı düzenlenen ziraat mühendisi A..
T..’un 25.03.2007 tarihli raporunda tescil konusu taşınmazın killi, tınlı yapıya sahip olup, orta eğimde ve taşlı orta derecede su erozyonuna maruz kaldığı, sulu tarıma orta derecede uygun olduğu, tarla olarak tasarruf edildiği, ikinci sınıf tarım arazisi niteliğinde olduğu ifade edildiği, bozma öncesi dosya üzerinde hava fotoğrafı incelemesiyle Yardımcı Doç.Dr.A.. R.. T.. ile Jeoloji Müh.B..
Y..’ın müşterek raporlarında %6-12 eğimli, killi-tınlı, sulu tarıma uygun tarım arazisi olduğu bildirildiği halde, bozma sonrası 14.06.2010 tarihinde yapılan keşif sonunda Yardımcı Doç. Dr. A.. R.. Ö.. ve jeolog O.. K.. tarafından müştereken düzenlenen 25.06.2010 tarihli raporda nizalı taşınmazın % 2-3 oranında taşlı, 3.sınıf kuru tarım arazisi olduğu açıklanmıştır.
Öte yandan hava fotoğrafı uygulaması da denetime açık nitelikte olmadığı gibi, uyulan bozma ilamında belirtildiği üzere iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları değildir. Görüldüğü gibi, ziraatçı bilirkişi raporları arasında özellikle taşınmazın sınıflaması ve öteki nitelikleri bakımından aykırılık olduğu açıktır. Çelişki giderilmeden ve kapsamlı rapor alınmadan hüküm kurulması isabetsizdir.
Hal böyle olunca, daha önce dinlenen uzman bilirkişiler dışında seçilecek akademik ünvanlı en az iki ziraatçi bilirkişi ile bir jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi heyeti huzuruyla çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yeniden keşif yapılarak önceki tarihli uzman bilirkişi raporlarında belirtilen maddi bulgular ve arazi sınıflandırmalarının gözönünde bulundurularak, nizalı taşınmazın dava tarihinden en az 20 - 30 yıl öncesine ait niteliklerinin belirlenilmesi, önceki bilirkişi raporları arasındaki aykırılığın giderilmesi,
ayrıca Yargıtay denetimine açık olacak şekilde ve uyulan bozma ilamında açıklandığı üzere hava fotoğraflarıyla inceleme yapılması, tescile konu taşınmazın yerinin hava fotoğraflarında işaretletilmesi ve niteliğinin belirlenmesi, bundan sonra oluşacak duruma göre dava konusu taşınmazın tarım arazisi sınıflandırmasının yapılması, yapılacak toprak sınıflandırmasına göre de ekonomik amaca uygun zilyetliğin mümkün olup olmadığının belirlenmesi zorunludur.
Bundan ayrı, Dairenin geri çevirme kararı üzerine dosyaya eklenen Kadastro Müdürlüğünce tanzim edilen 27.08.2012 tarihli krokide nizalı taşınmaz bölümünün 1406 parsel dahilinde işaretlendiği görülmüştür. Söz konusu parselin oluşumuna ilişkin kayıt ve belgelerin getirtilmesi, bu kaydın nizalı taşınmaz bölümünü kapsayıp kapsamadığı üzerinde de durulması gereklidir.
Ayrıca, nizalı taşınmaz bölümüne komşu parselin Kadastro Mahkemesi'nin 1969/46 Esas sayılı dosyası ile davalı olduğu bildirildiğine göre, belirtilen komşu parsele ilişkin kadastro tutanağının, varsa dayanak kayıtların ve sonuçlanmışsa hüküm dosyasının, derdest ise dosyanın getirtilerek, uyuşmazlığın niteliğinin tespiti ile temyiz incelemesine konu taşınmaza ilişkin belirleme yapılıp yapılmadığı da nazara alınmalıdır.
Öte yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesi hükmüne göre zilyetliğin bu maddede belirtilen belgelerden biriyle ispatı yoluna gidilemeyen hallerde zilyedin aynı çalışma alanında kazanabileceği miktar sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönümü geçemez.
Anılan maddenin kabul edilen ilk şekline göre sulu veya kuru toprak ayrımının 3083 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılacağı kabul edilmişken, 3402 sayılı Yasa'nın 14.maddesinin 2.fıkrasının değişik son metnine göre “Sulu veya kuru arazi ayrımı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır” denilmiştir.
Sulu ve kuru toprak ayırımını düzenleyen 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu'nun tanımlar başlığını taşıyan 3.maddesi j bendinde sulu tarım arazisi “Tarımı yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler” şeklinde tanımlanmıştır.
Somut olayda; nizalı taşınmazın sulu ya da kuru vasfının kesin olarak tespiti, sulu nitelikte olduğunun ve kazanma şartlarının oluştuğunun belirlenmesi halinde davacının 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesine göre kazanabileceği miktarın 40 dönümü aşamayacağının da düşünülmesi gerekir.
Kabul şekline göre de; dava TMK.nun 713/1.maddesi uyarınca kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan taşınmazın tescili isteğine ilişkindir. Hazine'nin ve ilgili Kamu Tüzel Kişiliğinin davada yer alması yasal hasım olmasından ileri gelmektedir. Davanın kabulü halinde Hazine ve ilgili Kamu Tüzel Kişisinin harç ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağının gözetilmemiş olması da yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasa hükümlerine aykırı bulunan yerel mahkeme hükmünün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 06.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.