Davacı vekili, dava dilekçesinde; vekil edeninin 1986 yılında davalıdan satın aldığı, tapusuz taşınmazların zilyetliğini davalıdan devraldığını, satın alma tarihinden bu yana nizasız fazılasız malik sıfatıyla zilyedi olduğunu, kadastro çalışmaları sırasında taşınmazların 105 ada 37 ve 59 parsel sayılı taşınmazlar olarak davalı adına tespit edilerek tapuya tescil edildiğini açıklayarak taşınmazların davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, cevap dilekçesinde taşınmazları 1989 yılında....’tan satın aldığını, o tarihten kadastro tarihine kadar nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyet olduğunu, sağlık nedeniyle bahçe işlerinde çalışamamasından dolayı 1996 yılında davacıya kiraya verdiğini, davacının kiracılık ilişkisinden başka bir hakkının bulunmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; gider avansının iki haftalık kesin süre içerinde yatırılmadığı kabul edilerek HMK.nun 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro öncesi kazanmayı sağlayan zilyetlik ve harici satış hukuksal nedenlerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 14. maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali tescil davasıdır.
Uyuşmazlık konusu 105 ada 37 parsel sayılı taşınmaz 27.07.1998 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında yirmi yılı aşkın bir süreden beri nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla Hüseyin kızı ...’ın zilyetlik ve tasarrufu altında olduğu taşınmazını 1986 yılında ...’a bedeli mukabilinde sattığı belirtilerek ... adına tespit edilmiş, aynı ada 59 parsel sayılı taşınmaz ise yine 27.07.1998 tarihinde yapılan kadastro çalışmaları sırasında yirmi yılı aşkın bir süreden beri nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla..... zilyetlik ve tasarrufu altında olduğu, 1982 yılında ...oğlu ...’a satarak zilyetliğini devrettiği belirtilerek,.... oğlu ... adına tespit edilmiş, tespitin 17.09.1999 tarihinde kesinleşmesi üzerine aynı şahıs adına tapu kaydı oluşmuştur. -//-
2013/302-610 emece, yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Şöyle ki; gider avansına ilişkin 6100 sayılı Yasa'nın 120. maddesinin dava konusu olayda uygulanması mümkün olmadığı gibi kesin süreye ilişkin ara kararında gider avansının miktarı ve gerekçesi açıkça belirtilmemiştir.
Mahkemece, 15.11.2011 tarihli ara kararın bir nolu bendiyle “01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Yasa'nın 48. maddesi gereği, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemler etkilenmemek kaydıyla derhal uygulanır hükmü gereği eldeki derdest davada da tamamlanmamış işlemler için uygulanması gerektiğinden mevcut dosyanın bulunduğu safahat itibariyle 6100 sayılı Yasa'nın 120. maddesi gereği Gider Avansı Yönetmeliği'nin ilgili maddesi gereğince tespit edilen gider avansını yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilmesine, kesin süreye riayet edilmediği takdirde gider avansının HMK.nun 114/g gereği dava şartı olduğundan;
davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceğinin ihtarına, (ihtarat yapıldı), …” denilmek suretiyle davacı tarafa kesin süre verilmiştir.
HMK.nun 120. maddesine göre “(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinden belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığı, dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.”
Verilen, kesin süreyi içeren ara kararları hiçbir duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde taraflara yükletilecek, hak ve borçlar açıkça belirtilecek şekilde yöntemine uygun olarak alınması gerekmektedir. Mahkemenin bu kurala uymadığı açıktır.
Kural olarak, 6100 sayılı HMK.nun yürürlüğe girmeden açılan davalı hakkında anılan kanunla yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK.na ilişkin hükümlerine uygulanması esastır. HUMK.nun 578. maddesinde “iş bu kanun müktesap hakları ihlal etmemek şartıyla makabline şamildir”, hükmüne yer vermiştir. Yani, kazanılmış hakları ortadan kaldırmamak koşuluyla geçmişe yönelik olarak uygulanacağı öngörülmektedir. HMK.nun 448. maddesi, HUMK.nun 578. maddesini karşılamaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 448. maddesi gereği sözü edilen kanun hükümleri tamamlanmamış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Mahkemece, verilen ara kararıyla taraflar yararına usuli kazanılmış haklar doğmuş olduğundan ilke olarak 6100 sayılı HMK.nun hükümlerini somut olayda uygulama yerinin olmaması gerekir.
HMK.nun 120. maddesine göre, davacı yargılama harçlarıyla her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığı dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Aynı Kanunun 137. maddesine göre dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.
Mahkeme ön incelemede dava koşullarını ve ilk itirazları inceler. Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemez ve tahkikat için duruşma günü belirlenemez. Eldeki dava az öncede açıklandığı gibi HMK.nun yürürlük tarihinden önce 29.03.2005 tarihinde açılmıştır. HMK.nun 448. maddesinde bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla derhal uygulanır amir hükmüne yer verilmiştir.
Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte göz önünde tutulması gereken bir hususta yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı sorunudur.
Dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalardan oluşmaktadır.
Her usul işlemi, ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Bir davaya tüm olarak değerlendirilip bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Dava içinde yapılan usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacaktır. Şayet, bir usul işlemi tamamlandıktan sonra yeni kural yürürlüğe girse söz konusu işlem geçerli olarak kalacaktır. HMK.nun 120. maddesine göre gider avansının dava açılırken ödenmesi zorunludur. Kanunun yürürlüğe girme tarihinden önce dava açıldığına ve duruşmalara başlandığına göre, dava açılma aşamasının tamamlandığının kabulü gerekir.
Bu durum karşısında Mahkemece yapılacak iş; HUMK.nun 414 (HMK.nun 324.) maddesine göre taraflara istedikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları da hatırlatılarak kesin süre verilmesi olduğu halde 15.11.2011 tarihli ara kararının 1 nolu bendiyle gider avansının tutarı ve gerekçesi ya da hangi yargılama giderlerine ilişkin olduğu açıkça belirtilmeden iki haftalık kesin süre verilmesi ve süresi içerisinde gider avansının yatırılmadığı benimsenerek davanın HMK.nun 115/2. maddesi gereğince usulden reddine karar verilmesine usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerindedir. Kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 22.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.