Davacı ... mirasçıları vekili, ... İlçesi ... Köyü'nde yapılan kadastro çalışmaları sırasında ... mevkiinde tapunun 160 ada 39 parsel sırasında kayıtlı arsanın davalı ... oğlu ... adına tespit ve tescil edildiğini, aslında bu parselin babası ...'a ait olup bu parselin mirasçıların aralarında yapmış oldukları rızai taksim sonucu ...’a miras yolu ile intikal ettiğini, yapılan kadastro çalışmaları sırasında davalı olan ...'ın bu parseli bilinçli ve kasıtlı olarak kendi üzerine tespit ve tescil ettirdiğini açıklayarak 160 ada 39 parselde kayıtlı taşınmazın tapusunun tescilinin iptali ile kendi adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, arsa vasfındaki taşınmaz üzerinde davacı ...’nın hakkı olmadığını, taşınmazın davalıya 24.07.1993 tarihli harici satış senedi ile ... tarafından devredildiğini, 20 yılı aşkın davalının zilyetliğinde bulunduğunu, nizalı yerin mirastan da kaynaklanmadığını, tarafların murislerine ait olmadığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacıların tüm mirasçıların katılımı ile düzenlenmiş yazılı taksim sözleşmesi ibraz edemedikleri, dava konusu taşınmazın evveliyatı itibariyle müteveffa davacının muris babasına ait olmakla birlikte mütevveffa davacıya düştüğüne dair tüm mirasçıların katılımıyla yapılmış bir yazılı taksim sözleşmesi bulunmadığı, dosyadaki harici satış senedinin sınırlarının dava konusu taşınmaza uyduğu gerekçesi ile davacı davasını ispat edemediğinden davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu ... Köyü 160 ada 39 parsel 2006 yılında yapılan kadastro çalışmalarında 20 yılı aşkın zilyetlik nedeni ile ... oğlu ... adına tesbit edilmiş, tutanak 04.07.2006 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edilmiştir.
Toplanan deliller ve mahallinde yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler ile taraf tanıklarının beyanlarından dava konusu taşınmazın tarafların ortak miras bırakanı olduğu iddia edilen ... oğlu ...’tan kaldığı anlaşılmaktadır. Bu husus mahkemenin de kabulündedir.
Davacı taraf, ...’tan taksimen kendisine kaldığını iddia etmekte, davalı taraf ise yine taksimen mirasçılardan murisin eşi ... ’a kaldığını ve ...’dan da taşınmazı 19.12.1983 tarihli anlaşma senedi sonrasında 24.07.1993 tarihli tarla satış senedi ile satın aldığını savunmaktadır. Taşınmazın ...’tan kaldığı anlaşılmakta ise de ... ’in 06.02.1983 tarihinde ölümü sonrasında mirasçılar arasında taksim yapıldığı ispatlanamamıştır.
Her ne kadar ...’ın tarafların ortak miras bırakanı olmaması veya davalı ...’in mirasçılardan biri olmaması halinde davacının taşınmazın taksimen kendisine kaldığını ispatlayamaması sebebiyle davanın reddine karar verilmesi bu hali ile doğru olmakta ise de ...’ın tarafların ortak miras bırakanı olması durumunda talebin niteliği itibarıyla taksim ispatlanamadığından çoğun içinde azı da vardır kuralı ile usul ekonomisi ve yeniden dava açılmasına sebebiyet verilmemesi ilkeleri gözetildiğinde davacının miras payı oranında iptal ve tescile karar verilmesi gerekeceği ve bu durumda red kararının yerinde olmayacağı açıktır.
Dosya arasındaki ...’a ait mirasçılık belgesinde davacıların miras bırakanı ... mirasçılar arasında yer aldığına, davalı ... mirasçılar arasında görülmemekle beraber baba adı ... olup ... ’in mirasçıları arasında da 1948 doğumlu ... yer aldığına, beyanlar içinde taşınmazın ortak muristen kaldığına ilişkin bir kısım açıklamalar bulunduğuna göre mahkemece tüm bu tereddütlerin giderilmesi bakımından mirasçılık belgesine ilişkin dosyanın getirtilerek aile nüfus kaydı ile birlikte bu hususun davacı ile davalı ve taraf tanıklarından da sorularak açıklığa kavuşturulması,
davalı ... oğlu ...’ın muris ...’ın mirasçıları arasında yer alıp almadığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tesbit edilmesi gerekir.
Bu husus açıklığa kavuşturulduktan sonra davalı ...’in de ... mirasçıları arasında yer aldığının belirlenmesi halinde davacının miras payı oranında iptal ve tescile, mirasçılar arasında olmadığı, terekeye göre üçüncü kişi durumunda olduğunun tesbiti halinde şimdiki gibi davacının taksimen kendisine kaldığını ispat edememesi nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken açıklandığı şekilde davalının mirasçılığına ilişkin tereddüt giderilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Açıklanan nedenle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 388/4. (HMK. m.297/ç) ve HUMK'nun 440/1. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunabileceğine, 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 11.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.