Davacı ..., dava dilekçesinde 114 ada 47 sayılı parselin yerini 2007 yılında babası ...’ndan satın aldığını, kadastro çalışmaları sırasında bu parselle birlikte kullandığı yaklaşık 2500 m2'lik kısmın ... adına tespit ve tescil edilen 114 ada 48 sayılı parsel içerisinde kaldığını açıklayarak bu miktar bakımından ...’nin tapu kaydının iptaliyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.
Eldeki dava dosyasıyla birleştirilen ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/713 Esas, 2009/970 Karar sayılı dava dosyasının davacısı ...’da aynı biçimde 114 ada 44 sayılı parselin yerini 2007 yılında babasından satın aldığını, taşınmazının yaklaşık 2500 m2’lik kısmının ... adına tespit ve tescil edilen aynı ada 48 sayılı parsel kapsamında kaldığını açıklayarak iptal ve tescil isteğinde bulunmuş, ancak Adil’in davasını kabul etmemesi nedeniyle Mahkemece hüküm fıkrasının 6 nolu bendi uyarınca Adil’in davası bakımından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve bu hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmemiştir.
Davalı ... vekili, cevap dilekçesinde taşınmazların Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilemeyeceğini, davacıların taşınmaz üzerinde herhangi bir zilyetliğinin bulunmadığını belirtmek suretiyle her iki davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, verilen ara karar uyarınca davaya dahil edilen Orman Genel Müdürlüğü’ne izafeten Orman İşletme Müdürlüğü taşınmazın 114 ada 48 sayılı parselin Devlet ormanı sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davacı ...’nun davasının kabulüne, 114 ada 48 sayılı parsel içerisinde teknik bilirkişi tarafından A harfiyle gösterilen 1600,13 m2 yüzölçümlü taşınmaz bakımından ...'nin tapu kaydının iptaliyle aynı ada son parsel numarası verilmek suretiyle Şaban adına tapuya kayıt ve tesciline, birleşen davanın davacısı ... tarafından açılan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi üzerine hüküm, yalnızca davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik, harici satın alma ve eklemeli zilyetlik hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK’nun 713/1, 996 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptaline tescil davasıdır.
Mahkemece, kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davacı ... bakımından davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davada aktif dava açma ehliyeti üzerinde durulmadığı gibi, yapılan araştırma ve inceleme de hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
Davacı ... dava dilekçesinde adına tespit ve tescil edilen 114 ada 47 parsel sayılı taşınmazı babası ...’tan satın aldığını açıklamış, ancak keşifte dinlenen yerel bilirkişi ... verdiği beyanında, dava konusu yerin davacının babasından kaldığını, 30 yıl önce başka bir kişiden satın aldığını, kadastrodan önce bu yerleri çocuklarına bıraktığını, davacılar ( asıl davanın davalısı Şaban ile birleşen davanın davacısı Adil’in) bu yeri kendi aralarında bölüştürdüğünü ve murisin 3 yıl önce öldüğünü açıklamıştır.
Dosyadaki bu bilgilere göre muris ...’tan kalan terekenin mirasçıları arasında paylaşılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda tereke TMK’nun 701 ve 702.maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olup, mirasçıların tereke üzerinde belirlenmiş payları olmayıp her birinin payı terekenin tamamı üzerinde söz konusudur. TMK’nun 702. maddesi uyarınca tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olup tüm mirasçıların birlikte dava açmaları zorunludur.
Paylaşılmayan terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişi durumunda bulunan ...’ye karşı aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır.
Bu nedenle yapılacak araştırma ve inceleme sonucu muris ...’tan kalan taşınmazlar tüm mirasçıların katılımıyla yapılan bir paylaşım sonucu davacıya kalmış ya da muris ölmeden önce gerçekten hak düşürücü olan bu taşınmazı davacı oğlu’na satmak suretiyle devretmiş ise, aşağıda belirtilecek diğer koşulların araştırılması ve davacı yararına gerçekleşmesi halinde davanın kabulüne karar verilmesi mümkün olacaktır.
Çünkü dosyada bulunan ve Uyap üzerinden alınan nüfus aile kayıt tablosuna göre muris ...’un davacı ... ve Adil dışında başka mirasçılarının da bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle öncelikle muris ...’un veraset belgesinin alınması ve değerlendirme bakımından dosyaya sunulması gerekir.
Dava konusu taşınmaz satış, bağış veya terekenin paylaşımı sonucu davacıya kalmamış ise bu taktirde davacının üçüncü kişiye karşı tek başına dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi düşünülmelidir.
Öte yandan yargılama tutanakları üzerinde yapılan incelemede, mahkemece taraflara tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınmadığı anlaşılmıştır. Yerel bilirkişi listesi mahkemece belirlenmiş ve Jandarma’ca bildirilen listede 3 farklı kişinin ismi yazılı olmasına karşın bunlar yerine keşifte ... isimli 1952 doğumlu bir kişiyi dinlediği belirlenmiştir.
Yine yargılama tutanaklarının ara kararları üzerinde yapılan değerlendirmede defalarca keşif günü belirlenmesine karşın hiçbirinde yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde çağrılıp keşifte dinleneceği konusunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Zilyetlik maddi olaylardan olup, 3402 sayılı Kanunun 14/1.maddesi uyarınca yerel bilirkişi ve tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür.
Yöntemine uygun bir biçimde verilmeyen keşif ara kararına dayanılarak ve tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda herhangi bir süre verilmeden keşif yerinde bulunan bir yerel bilirkişinin beyanıyla yetinilerek hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
O halde mahkemece yapılacak iş; tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınması, Mahkeme belirlenen yerel bilirkişiler ile tanıkların HMK’nun 243,244, 259 ve 290/2.maddeleri gereğince davetiyeyle keşif yerine çağrılmaları
uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, muris ...’tan kalan taşınmazların tüm mirasçılarının katılımıyla mirasçılar arasında paylaşılıp paylaşılmadığı, paylaşılmış ise kimlere nerelerin düştüğü, gerçekten kadastro öncesinde muris sağlığında dava konusu taşınmazı davacıya satıp satmadığı, kazanma koşulları ve süresiyle birlikte yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrı ayrı sorularak açıklığa kavuşturulması beyanlar arasında aykırılık bulunduğu taktirde HUMK’nun 261. maddesi gereğince yüzleştirilmek suretiyle aykırılığın giderilmesi,
dava konusu 114 ada 48 sayılı parsele komşu parsellerin kadastro paftası üzerinde tespiti yapılarak bunlara ait kadastro tutanakları ile kadastro sırasında uygulanan tapu ve vergi kayıtlarının bulundukları yerden getirtilmesi, teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması, dava konusu taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, iptali istenen krokide A harfiyle gösterilen yerin yakın plan ve panoramik fotoğraflarının bu konuda uzman bir fotoğrafçı aracılığıyla çektirilerek taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulması,
taşınmaz ham toprak niteliğiyle ... adına tespit ve tescil edildiğinden imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığının mahkemece saptanması, dava konusu yerin aynı niteliği göz önünde tutularak uzman bilirkişi bir ziraat yüksek mühendisi veya mühendisi aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı incelenmek suretiyle dava konusu yerin kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı ve yaklaşık hangi tarihten itibaren kültür arazisi olarak kullanıldığı konusunda gerekçeli karşılaştırmalı Yargıtay’ın ve tarafların denetimine açık rapor istenilmesi gerekir.
Dava konusu taşınmaz ve çevresi kadastro çalışmaları sırasında 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 5304 sayılı Kanunla Değişik 4.maddesi gereğince yapıldığından ve bu maddeye göre yapılan orman kadastrosu sonucu 114 ada 48, 47 ve 44 sayılı parsellerin tespitleri yapılmış bulunduğundan dava konusu yerlerin ormanla bir ilgisinin bulunmadığı, aynı zamanda dosya arasında bulunan uzman orman mühendisinin raporuyla da sabittir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun Değişik 4.maddesi gereğince bu şekilde yapılan kadastro kesinleşmiş bulunduğundan tarafları ve herkesi bağlayıcı niteliktedir.
Her ne kadar davacı bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesi gereğince davacının belgesizden taşınmaz edinip edilmediği, yalnızca Tapu Sicil Müdürlüğünden sorulmuş ise de, muris ve mirasçılar bakımından herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi davacı açısından Kadastro Müdürlüğü ile tescile ilişkin davalar için Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulmadığı belirlenmiştir.
Bu nedenle murisin ölüm tarihi de gözetilerek 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14.maddesi gereğince alınacak veraset belgesinde isimleri yazılı muris ve tüm mirasçılar ile davacı bakımından miktar araştırmasının yapılması, belgesizden taşınmaz edinip edinmediklerinin Kadastro ve Tapu Sicil Müdürlüğü ile zilyetliğe dayalı tescil davaları açıp açmadıklarının o yer Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulması,
belgesizden edinilen taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile tapu kayıtlarının Tapu Sicil Müdürlüğünden, zilyetliğe dayalı tescil davalarının dosyalarının ise ait olduğu yer Mahkemelerinden getirtilerek miktar sınırlandırmaları yönünden göz önünde bulundurulmaları, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken aktif dava açma ehliyeti üzerinde durulmadan eksik araştırma ve incelemeyle hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, 09.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.