Davacılar vekili dava dilekçesinde; kadastro sırasında parsel sayılı taşınmazların bölgede 4735 ve 5618 sayılı yasalar uyarınca yetkili idari merciler tarafından yapılan yönetimsel işlemlerin dayanağı "mera tahsis haritası ve dayanağı belgelerin" kapsamında kaldığından söz edilerek 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16/B maddesi hükmü uyarınca mera niteliğiyle sınırlandırılmak suretiyle ayrı ayrı tespit edildiğini, dava konusu taşınmazların kadastro tespitlerinin kesinleşmesinden sonra davalı Dere Boğazı Köyü Tüzel Kişiliği tarafından davacı M..
U.. ve arkadaşları ile Hazine aleyhine Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açılan elatmanın önlenmesi davasında görevsizlik kararı verilerek dosyanın Kadastro Mahkemesi'ne gönderildiğini, kadastro mahkemesince verilen kararın usul yönünden bozularak mahkemesine iade edildiğini, kadastro mahkemesince davacı D.. K..'nin davası ile N..
Ö..'nin katılma yolu ile açtığı davası hakkında görevsizlik kararı verildiğini, görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine anılan dava dosyasının Erzurum 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/377 esasına kaydedildiğini, açılan iş bu dava ile Erzurum 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/377 Esas sayılı dava dosyası arasında fiili ve hukuki irtibat bulunduğunu, davaların birleştirilmesini istediklerini,
iş bu davanın kesinleşen kadastroya karşı açılan ve dayanağını 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 12/3.maddesi hükmünde bulunan yasal 10 yıllık hak düşürücü süre içerisinde kesinleşen kadastro tespitlerinin iptali istemine ilişkin bir dava niteliğinde olduğunu açıklayarak iş bu davanın Erzurum 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/377 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine,
tutundukları tapu kayıtları, kesinleşen mahkeme ilamları, tapu dışı satın almaya ilişkin senetlerin yöntemine uygun biçimde yerlerine uygulanarak kapsamlarının belirlenmesini, zilyetliğe ilişkin delillerinin de toplanıp gösterecekleri tanıkların taşınmazlar başında dinlenilmesini, dava konusu taşınmazlar içerisinde keşif sırasında gösterecekleri tahminen 25.000 dönüm yerin kadastro tespitlerinin iptali ile vekil edenlerinin miras payları oranında tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; açılan davayı kabul etmediklerini, dava konusu taşınmazların kadastro tutanaklarının 1978-1980'li yıllarda kesinleştiğini, tutanakların kesinleşmesinden itibaren tespit öncesi nedenlere dayanılarak dava açılamayacağını, öncelikle iş bu davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, ayrıca dava konusu olayın askeri bölgede meydana gelmiş bir olay olması nedeniyle, görevli yargı yolunun idari yargı olduğunu, tüm bu nedenle davada öncelikle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, işin esası yönünden ise dava konusu taşınmazların bir bütün olarak mera olduğunu,
meraların zilyetlikle veya başka bir şekilde özel mülkiyete geçirilmesinin söz konusu olamayacağını, kadimden beri köy halkı tarafından mera olarak kullanılan bu taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacağını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
Davalı Köy Tüzel Kişiliği temsilcisi herhangi bir cevap vermemiş ve yargılama oturumlarına da katılmamıştır.
Mahkemece; davacı vekiline Adalet Bakanlığı'nın belirlediği tarifeye göre gider avansını yatırmak üzere HMK'nun 120.maddesi uyarınca iki haftalık süre verilmiş olmasına rağmen gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK'nun 115/2 maddesi uyarınca dava şartları yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Hüküm davacılar vekili tarafından dilekçesinde yazılı nedenlerle süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından; duruşma tutanakları üzerinde yapılan inceleme neticesinde: 27.12.2011 tarihli yargılama oturumunda mahkemece "...gider avansı olarak taraf sayısına göre eksik kalan tebligat gideri, diğer masraflar gideri, keşif ve tanık dinletme talebi var ise buna yönelik olarak keşif harcı ve ulaşım gideri ile bilirkişi ücretlerinin ve tanık ücretlerinin HMK'nun 120/2. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı'nın belirlediği tarifeye göre iki haftalık kesin süre içerisinde davacı tarafça mahkeme veznesine depo edilmesine..." karar verildiği belirlenmiştir.
Uyuşmazlık 12.01.2011 tarihinde kabul edilen ve 04.02.2011 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.nun 120/2 ve 114/1-g maddesinin somut olayda uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
"Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
HMK'nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde;
"(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir." hükmü getirilmiştir.
6100 sayılı HMK'nun delil ikamesi için avans başlıklı 324. maddesinde ise "(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişler ise, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." hükmü getirilmiştir.
Öte yandan 6100 sayılı HMK'nun 448. maddesinde, "Bu Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenlemeye göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir sebep yada neden sayılmamalıdır.
Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin gözönünde bulundurulması gerekir. (Benzer ilkelere YHGK'nun 18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141. 22.11.1972 gün 8/832, 935. 13.10.2010 gün 2010/17-510, 485. 28.04.2010 gün 2010/2-221-241 ve 28.03.2012 gün 2012/19-55-249 sayılı kararlarında da değinilmiştir.)
Uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK.nun zamanında açılmış bulunması dilekçelerin tesbit aşamasını geçip tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek bu aşamada HMK.nun 324. maddesi uyarınca sadece delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak kapsamıda belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesinin yerinde olmadığı “... Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih 2012/1202-1281 sayılı kararında” belirtilmiştir.
Somut olayda dava 1086 sayılı HUMK.nun yürürlükte olduğu dönemde ve 05.01.2011 tarihinde açılmıştır. Bu aşamada Mahkemece sadece HMK.nun 324. maddesi uyarınca delil avansı istenilebilir. Kaldı ki, ara kararda gider avansının miktarının da belirlenmediği anlaşılmaktadır. Bu şekildeki bir ara kararının 6100 sayılı HMK'nun 114/1-ğ ve 114/2. maddeleri gereğince hukuki sonuç doğurması mümkün değildir.
Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş; iddia ve savunma doğrultusunda taraflara delillerini bildirmeleri için süre ve imkan vermek, bildirdikleri takdirde delillerinin toplanması, değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Belirtilen usul yerine önceki yasa döneminde açılan davada, kazanılmış hakkı ortadan kaldıracak şekilde bu davada uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı HMK.nun 115/2 maddesi gereğince yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davacılar vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenle yerindedir. Kabulüyle, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 59,40 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, 25.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.