Davacı vekili dava dilekçesinde, 114 ada 37 ve 118 ada 48 sayılı parsellerin kadastro çalışmaları sırasında sehven davalılar adına tespit ve tescil edildiğini, 114 ada 37 sayılı parselde 2/4 payın vekil edeninin babası.... ile diğer malik...’a ait olması gerektiği halde, kadastro çalışmaları sırasında babası... ile... adına sadece 1/3 payın verasette iştirak biçiminde kayıtlı bulunduğunu, 118 ada 48 sayılı parselde ise ½ payın vekil edeninin murisi .... adına tespit ve tescil edilmesi gerekirken 1/3 payın yazıldığını, kalan ½ payın ise davalı Kamil Kandiş’e ait olması gerektiğini,
aslında ...’nin bu taşınmazda payı bulunmadığını açıklayarak istekleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istemiş, 12.10.2005 havale tarihli dilekçesiyle de ada ve parselleri belirtilen taşınmazlara ait tapu kayıtlarının dilekçelerinde belirttikleri oranlarda iptal ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili 01.12.2004 tarihli cevap dilekçesinde, taşınmazların kadastro tespitlerinin doğru yapıldığını, tapu kayıtlarında bulunan paylarında doğru olduğunu, kırk-elli seneden beri aynı şekilde kullanıldıklarını, 118 ada 48 sayılı parselde davacı ...’nın ve murisinin hiçbir hakkının olmadığını, vekil edeninin 06.02.1953 tarihli Noter senedi ile bu taşınmazı başkasından devir aldığını açıklayarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Diğer davalılar ile davalı gösterilen... mirasçılarına ve kayıt maliki ...’nun mirasçılarına yöntemine uygun bir biçimde dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamışlar, davaya da cevap vermemişlerdir. Ancak, davacının kardeşi ve davalılar arasında yer alan ... 14.08.2006 tarihli Sulh Hukuk Mahkemesi'nde yapılan keşfe katılmış fakat herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Mahkemece, “davanın kabulüne, 114 ada 37 sayılı parselde kayıtlı taşınmazın tapu kaydının iptali ile tamamı 4 pay kabul edilerek, 2 payının.... ve ... adlarına iştirak halinde mülkiyet kuralları uyarınca, 1 payının... ... adına, 1 payının ise ......, ..çocukları......, ... ile .... kızı....,.... adlarına iştirak halinde mülkiyet kuralları uyarınca tapuya kayıt ve tesciline, 118 ada 48 sayılı parselin tapu kaydının iptali ile tamamı 2 pay kabul edilerek, 1 payının... ..., 1 payının ise Kamil oğlu ... adlarına müşterek mülkiyet kuralları uyarınca tapuya kayıt ve tesciline"
karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılardan sadece ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1. ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Kadastro sırasında 118 ada 48 parsel sayılı taşınmaz, belgesizden 1/3’er pay oranında davacı ..., davalılar ... ve ... adına 29.05.2000 tarihinde tespit edilmiş, tespitin itiraz edilmeksizin kesinleşmesiyle 18.04.2000 tarihinde tapu kaydı oluşmuştur. 114 ada 37 nolu parsel sayılı taşınmazın 1/3 payının davalı ..., 1/3 payının Kamil çocukları ... ve .., .... kızı ...... ve ... ...., ....., 1/3 payının da ...... ve ....adlarına elbirliği mülkiyet şeklinde hükmen 23.07.2004 tarihinde tapu kaydının oluştuğu belirlenmiştir.
Davacı vekili, 118 ada 48 sayılı parselde davacının babası ...’den gelen ½ oranında hakkı bulunduğunu, diğer ½ payın ise ...’e ait olduğunu ,...'nin ise bu taşınmazda hakkı bulunmadığını, 114 ada 37 sayılı parselde ise, 2/4 payının vekil edeninin babası.... ve diğer kayıt maliki...’nin mirasçılarına, 1/4 payının ...’ye, kalan ¼ payın ise...,...., ...,... ve ...’a ait olduğunu belirterek iptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı ... vekili ise, yukarıda açıklandığı gibi 118 ada 48 sayılı parseldeki taşınmazın, vekil edeni tarafından 06.02.1953 tarihinde noter senedi ile satın aldığını, davacının ve murisinin bir hakkının bulunmadığını 114 ada 37 sayılı parselde ise, 1/3 payının vekil edenine ait olduğunu yapılan tespitin ve oluşan tapu kayıtlarının doğru bulunduğunu belirterek davanın reddi isteğinde bulunmuştur.
Keşiflerde dinlenen Yerel Bilirkişi ve tanıklar, 114 ada 37 sayılı parselin davacı ..., davalılar ... ve ...’nin babalarından kaldığını, yarısının davacı ve murisine ait olduğunu, onlar tarafından tasarruf edildiğini, kalan yarısının ise, ... ve ... tarafından dönüşümlü olarak ekilip biçildiğini, 118 ada 48 sayılı parselin ise, davalı ... ve davacı ... tarafından tasarruf edildiğini açıklamışlar, diğer kayıt maliklerinin taşınmazlar üzerindeki tasarruf biçimlerini açıklamamışlar, taşınmazın hangi dip muristen geldiğini de bildirmemişlerdir.....
Sulh Hukuk Mahkemesi'nde ve gerekse Asliye Hukuk Mahkemesi'nde yapılan keşiflerde, 2 aynı Yerel Bilirkişi ile beş taraf tanıklarının dinlendiği saptanmıştır.
Davalı ...’nin dayandığı ve dosya arasında bulunan 06.02.1953 tarih,...yevmiye numaralı “ .....” başlığını taşıyan satış senedi ile davalı ...’nin dayandığı 16.07.1958 tarih ve 13 sıra nolu tapu kaydının keşifte uygulanmadığı ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20. maddesi gereğince hangi parsele ait olduğu belirlenemedikleri gibi kapsamlarının da belirlenemediği saptanmıştır.
Uyuşmazlık konusu parsellerde kayıt maliki görünen ....... ile ....’ın ölü oldukları, dosya kapsamında bulunan veraset belgelerinden anlaşıldığı, bu nedenle mirasçılarının davada davalı olarak gösterildiği, ancak, maliklerin ölü olmaları nedeniyle terekelerinin elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu, TMK'nun 701 ve 702. maddeleri gereğince davacının tek başına 3. kişilere karşı aktif dava açma olanağının bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiği, davacı taraf kadastrodan önceki hukuki nedene dayandığı, ancak taşınmazların dip muris olan hangi şahıstan geldiğinin açıklanamadığı,
bu nedenle söz konusu parsellerin kadastro öncesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bulunup bulunmadığı, tüm kayıt malikleri ile ölenlerin mirasçılarının aynı dip murisin mirasçıları arasında yer alıp almadıkları, Mahkemece belirlenmediğinden, davanın sonuçlanması bakımından şu aşamada olayı nitelendirme yapma olanağı bulunmamaktadır.
Şayet, aynı murisin mirasçıları olmadıkları ve dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava değil ise, herhangi bir dava ve isteği bulunmayan (118 ada 48 sayılı parsel bakımından ) Kamil oğlu ...’in 1/3 payının ½’ye çıkartılması, HMK'nun
26. (HUMK.m.74.) maddesine aykırı düşer. Aynı biçimde 114 ada 37 sayılı parselde kayıt maliki bulunmayan.... oğlu..... adına iptal ve tescile karar verilmesi biçiminde hüküm kurulması da aynı Kanun maddesine aykırı bulunmaktadır. Hakim, istekle bağlı olup ondan fazlasına ve başka bir şeye karar veremez.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında Mahkemece yapılacak iş, 118 ada 48 sayılı parsel ile 114 ada 37 sayılı parselin esasen kadastrodan önce hangi kök muris veya murislerden geldiğinin yeniden yapılacak keşifte, Yerel Bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması yukarıda tarih ve sayıları verilen davalı ...’nin dayandığı Noter sözleşmesiyle tapu kaydının keşifte uygulanması, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 20. maddesi gereğince kapsamlarının belirlenmesi, sonuçlarının uyuşmazlığın çözümü bakımından değerlendirilmesi,
aynı muristen kalan taşınmazlar ise, murisin mirasçıları arasında kadastro tespiti sırasında veya ondan önce mirasçıları arasında ve tüm mirasçılarının katılımıyla terekenin paylaşımının yapılıp yapılmadığının açıklığa kavuşturulması, paylaşım yapılmış ise, hangi mirasçıya hangi ada ve parsellerdeki taşınmazların düştüğünün saptanması, bunlara ait kadastro tutanaklarının ve tapu kayıtlarının getirtilerek uyuşmazlığın çözümünde göz önünde tutulması, taraflar farklı murislerin mirasçıları ise, aradaki illiyet bağı üzerinde durulması,
aynı veya farklı dip murislerden gelen taşınmazlar ise, belirlenecek murislerin veraset belgelerinin alınması için taraflara süre ve imkan tanınması, dava aynı murisin mirasçıları arasında açılıp yürüyen bir dava olduğunun saptanması halinde davacının sadece miras payı bakımından koşullarının gerçekleşmesi halinde iptal ve tescile karar verilmesi,
Yerel Bilirkişi ve tanıkların HMK'nun 243,244 ve 259. maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmazlara ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenmeleri, beyanlar arasındaki çelişkinin yüzleştirilmek suretiyle HMK'nun 261. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması Usul ve Kanuna aykırıdır.
Davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 415,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davalı ...'ye iadesine 31.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.