Davacı ... vekili, ... . Aile Mahkemesi'nin 2006/495 esas sayılı dosyasında boşanma davası açıldığını, davalının son zamanlarda evliliğin iyi gitmemesi üzerine 2004 yılında aldığı ve aylık 4000 TL kira getirisi olan dükkanı (... Mah. 68 ada 22 parselde) davacının hak talep etmemesi amacı ile başkasına devrettiğini, bu dükkanın davalının ... fiilen işlettiği otelden gelen elde ettiği paradan davalının hissesine düşen pay ile evlilik birliği içinde alındığını, bu nedenle edinilmiş mal kapsamına giren davalının gelirlerinden 20.000 TL'nin faiziyle birlikte davacıya verilmesini, ailenin ikamet ettiği ... 1995 parsel 1.kat 3 numaralı meskenin tapu kaydına aile konutu şerhi konulmasını istemiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu dükkanın davalının kardeşi ...’e ait olup, dükkanın 25.10.2004 tarihinde davalının kardeşi ... tarafından ... ’dan satın alınarak bedelinin de aynı gün alıcı ...’in hesabından satıcı ... hesabına havale edilerek gönderildiğini, ancak ...’in otel işlerinin yoğunluğu sebebiyle ...’den ...’e gelemediği ve vekalet de gönderemediğinden aralarındaki güvene dayalı olarak tapunun emaneten davalı adına çıkartıldığını, ... ’e geldiğinde ve şartlar uygun olduğunda emanetçi davalı tarafından bedel alınmadan ona devredildiğini,
emaneten tapu üzerine olsa da davalının böyle bir edinimi olmadığı gibi davacının da olmayan bu edinimde katkısı bulunmadığını, davalı adına kayıtlı olduğu dönemdeki tüm kira gelirlerinin de davalının kardeşine aktarıldığını açıklayarak davanın reddini savunmuştur
Mahkemece, davacının kira gelirine yönelik alacak taleplerine ilişkin davasının reddine, Donanmacı Mah. 68 ada 22 parselde 5 nolu bağımsız bölüme ilişkin davasının kabulü ile 15.000 TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, keşif tarihi olan
31.01.2012 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, davacının aile konutu şerhi konulmasına ilişkin talebinin boşanmanın gerçekleşmesi ve kesinleşmesi nedeniyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine hüküm reddedilen kira gelirleri ile vekalet ücretine yönelik olarak davacı vekili, kabul edilen bölüme yönelik olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar 15.2.2002 tarihinde evlenmiş, 10.5.2006 tarihinde açılan boşanma davasının kabulüne ilişkin hükmün 27.7.2011 tarihinde kesinleşmesiyle, mal rejimi sona ermiştir (TMK’nun 225/2.m). Eşler arasında sözleşmeyle başka bir mal rejimini seçmediklerinden evlenme tarihinden mal rejiminin sona erdiği boşanma davasının açıldığı tarihe kadar yasal edinilmiş mallara katılma rejimi geçerlidir (TMK'nun 202, 4722 s.Yasa'nın 10.m.).
Dava konusu 68 ada 22 parselde 5 numaralı dükkan ... adına tapuda kayıtlı iken 25.10.2004 tarihinde ... oğlu ...’e satılmış, 24.6.2005 tarihinde ise ... tarafından kardeşi ... ’e satılarak tapuda devredilmiştir. Davacı, dava konusu dükkan yanında bu dükkanın kiraya verilmesi ile elde edildiği iddia edilen kira gelirleri ile ilgili olarak da katılma alacağı talebinde bulunmaktadır.
Bu tür davalarda, eklenecek değerlerden (TMK'nun m. 229) ve denkleştirmeden (TMK'nun m. 230) elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere edinilmiş malın (TMK'nun m. 219) toplam değerinden mala ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan artık değerin (TMK'nun m. 231) yarısı üzerinden (TMK'nun m. 236/1) tarafların kazanılmış hakları da dikkate alınarak katılma alacağının hesaplanması ve TMK'nun 227. maddesi hükümleri uyarınca; eşlerden biri, diğerine ait malın edinilmesine, iyileştirilmesine veya korunmasına hiç ya da uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuş ise, tasfiye sırasında bu malda ortaya çıkan değer artışı için katkısı oranında değer artış payı alacağının belirlenmesi gerekir.
Mahkemece, her ne kadar dava konusu dükkanın aslında kardeşi ... tarafından alınarak parasının ödendiği, ancak geçici olarak davalı ... adına tapuya tescil edildiği, bu sebeple tasfiyede dikkate alınamayacağı savunulmuş ise de resmi tapu işlemleri ve dosya kapsamına göre taşınmazın davalı ...’ye ait olduğunun kabulü gerektiği açıklanarak, taşınmazın keşif tarihi itibarıyla belirlenen 1.500.000 TL sürüm değeri ve yasa gereği davacının yarı oranda 750.000 TL katılma alacağı hakkı bulunduğu kabul edilmiş, taleple bağlı kalınarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş, 15.000 TL. yönünden davanın kabulüne karar verilirken davacının fazlaya ilişkin hakları da saklı tutulmuştur.
Dosya kapsamı, toplanan deliller, davalı ile kardeşi ... arasındaki ilişki, davalının çalışarak elde ettiği gelir durumu karşısında Mahkemece dava konusu dükkanın davalı ...’ye ait olduğu kabul edilmesinde ve tasfiyede dikkate alınmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerinde değildir. Ancak taşınmazın satın alındığı 25.10.2004 tarihinde satıcı ... ’ın hesabına davalının kardeşi ... ... tarafından ... Bankası ...
Şubesi aracılığı ile 284.000 TL'nin havale edildiği görülmektedir. Bu miktarın davalı ...’in edinilmiş mal niteliğindeki geliri ile karşılandığı davacı tarafından ispat edilemediğine göre davalı ...’nin kişisel malı olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda az yukarıda yazılı ilkeler karşısında dava konusu dükkanın usul ve yasaya uygun şekilde belirlendiği anlaşılan 25.10.2004 alım tarihindeki 400.000 TL piyasa sürüm değerinden davalının kardeşi tarafından karşılanan kişisel mal niteliğindeki 284.000 TL. düşüldükten sonra bakiye 116.000 TL'nin edinilmiş mal niteliğinde olduğu,
116.000 TL'nin 400.000 TL. karşısındaki % 29 oran ile yine bilirkişi tarafından usule uygun şekilde belirlenmiş olan devir tarihindeki 415.000 TL'nin çarpımı sonunda bulunacak artık değerin yarısı oranında davacının katılma alacağına hükmedilmesi gerekirken keşif tarihi itibarıyla belirlenen 1.500.000 TL. değerin artık değer olarak kabulü doğru olmamıştır. Davalı vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerindedir.
Diğer yandan katılma alacağı davalarında karar tarihinden geçerli olmak üzere faize karar verilmesi gerekirken, keşif tarihinden geçerli olmak üzere faize hükmedilmesi doğru değil ise de faize ilişkin herhangi bir temyiz isteği bulunmadığı, davacı lehine kazanılmış hak meydana geldiği dikkate alınarak bu husus bozma sebebi yapılmamış, sadece eleştirilmekle yetinilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi itirazlarına gelince.
Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilerek karar verildiğine, davalının malik olduğu dönemde edinildiği iddia edilen kira gelirlerinin mal rejiminin sona erdiği tarihte davalının malvarlığında bulunduğu ve tasarruf edildiği davacı tarafından ispatlanamadığına, davalının kardeşi ...’in malik olduğu dönemde edinilen kira gelirlerinin tasfiyede dikkate alınma imkanı da bulunmadığına göre, davacı vekilinin kira gelirleri ile ilgili esasa yönelen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak davada kira gelirleri ile ilgili olarak 5.000 TL miktar üzerinden harcı yatırılarak dava açıldığına, kira gelirleri ile ilgili talep reddedildiğine, davalı davada vekille temsil edildiğine göre, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi dikkate alınarak avukatlık ücreti bakımından olumlu olumsuz bir hüküm kurulması gerekirken, bu konuda mahkeme görüşünün açıklanmaması ve hüküm kısmında herhangi bir hüküm kurulmamış olması doğru değildir.
Açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz isteği kısmen yerinde olduğundan kabulü ile hükmün dükkanla ilgili katılma alacağının esası ve kira gelirleri ile ilgili avukatlık ücreti bölümlerine yönelik olmak üzere 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 223,00 TL peşin harcın istek halinde davacıya iadesine, 24,30 TL peşin harcın da temyiz eden davalıya iadesine, 25.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.