Borçlu vekili İcra Mahkemesi'ne başvurusunda; ipoteğin üst sınır ipoteği olması halinde alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra yolu ile takip yapamayacağını, kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediğini, 29/06/2010 tarihinde diğer borçlu ... ile vekil edeni arasında boşanma davası olduğunu, ...
7. Noteri'nin ihtarı ile ipotekten ve bağlı kefaletten istifa ettiğini bildirdiğini, buna rağmen takip yaptıklarını, ipoteğin kayıtsız şartsız borç ikrarını içermediğini, İcra Müdürlüğü'nün kamu düzenine ilişkin hususları resen düzeltmesi gerektiğini, kredi sözleşmesinde müvekkilinin imzasının olmadığını, ipotek belgelerine zorla imza attığını, müvekilinin eski eşinin beyanına göre de borcun kalmadığını, faiz oranının sözleşmeyle belirlenen oranın üzerinde olduğunu, talep edilen faiz hesabının da fahiş olduğunu belirtilerek takibin iptalini talep etmiştir.Mahkemece,
İİK'nun 149/1 maddesine uygun takibe dayanak ipotek akit belgesine göre çıkartılan icra emrinin ve ödeme nedeniyle takibin iptali ve durdurulması talebinin İİK'nun 149/a maddesindeki yasal şartları taşımaması nedeniyle reddine, icra emrindeki faiz oranının iptali ile faizin yıllık %24 olarak düzeltilmesine karar verilmiş kararın temyizi üzerine Yargıtay 12.Hukuk Dairesi'nin 25/04/2012 tarih, 2012/5377 - 14175 Esas ve Karar sayılı ilamı ile ipotek resmi senedinde yıllık % 24 değişken faiz belirlendiği,
takip, İİK'nun 150/ı maddesine dayalı olarak taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapıldığına göre, Mahkemece öncelikle takip dayanağı genel kredi sözleşmesinin tam metni getirtilip, sözleşmedeki hükümler doğrultusunda faiz oranları ilgili yerden sorulup bundan sonra gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yaptırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinden bahisle bozulmuştur.
Mahkemece bozma ilamına uyularak bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi raporu yeterli ve bilimsel gerekçeli kabul edilmeyerek dosyanın yeniden bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiş, gerekli masraf ve avansın yatırılması için borçlu vekiline muhtıra tebliğine rağmen masraf yatırılmadığından ve şikayetin reddine karar verilmesi üzerine, hüküm borçlu vekili tarafından temyiz edilmiştir.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun delil ikamesi için avans başlıklı 324 maddesinde “ (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.
Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir. Görüldüğü üzere HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir.
Somut olayda Daire bozması üzerine yapılan yargılamada bilirkişi incelemesi için şikayetçi borçlu tarafından masraf yatırılmış ve 22.11.2012 havale tarihli ilk bilirkişi raporu alınmıştır. Bu rapora alacaklı vekili tarafından itiraz edilmiş ve 19.12.2012 oturumda da yeniden masraf vereceklerini dosyanın farklı bilirkişiye verilmesini talep etmiştir.
Alacaklı tarafça Mahkemece aldırılan ilk rapora itiraz edilip masraf verileceğinin de söylenmesine rağmen, borçlu tarafa muhtıra çıkartılarak masraf yatırılmadığından dolayı davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazının kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4.
(HMK m. 297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 07.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.