Davacı vekili dava dilekçesinde, 139 ada 2 ve 3 sayılı parseller ile 204 ada 9 sayılı parselin miras bırakanı babalarından kaldığını, kadastro çalışmaları sırasında davalılar adına tespit ve tescil edildiklerini, babadan kalması nedeniyle vekil edeninin de diğer kardeşleriyle birlikte miras payı bulunduğunu açıklayarak anılan parsellerin tapu kayıtlarının 1/5 oranında iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... 21.01.2010 tarihli yargılama oturumunda davayı kabul ettiğini bildirmiş, davalılardan ... ise davayı kabul etmediğini, dava konusu yerlerin davacıya ait olmadığını, kızlara ait yerler olduğunu bildirmiştir.
Davalı ... ve vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuşlardır.
Diğer davalılara dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın yargılama oturumlarına katılmamış ve davaya da cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, muristen kalan 139 ada 2 ve 3 nolu parsellerin taksim sonucu davalılara düştüğünü gerekçe göstermek suretiyle bunlar hakkındaki davanın reddine, davacı vekilinin 204 ada 9 sayılı parsel hakkındaki davasını geri aldığından, bu parsel yönünden davanın son bulduğunun belirtilmesiyle yetinilmesine ve reddine karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından sadece 139 ada 2 ve 3 nolu parseller yönünden temyiz edilmiştir.
Dava, kadastrodan önceki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, muris ... ...'dan kalan taşınmazların mirasçıları arasında taksim edildiği gerekçesiyle 139 ada 2 ve 3 nolu parsellerle ilgili davanın reddine karar verilmiş ise de. Mahkeme'nin bu gerekçesi dosya kapsamıyla örtüşmemektedir.
Davalı ... vekilinin bildirdiği iki tanıktan biri olan ...'ın keşif yerinde dinlenildiği ve taksim konusunda bir bilgisi olmadığını açıkladığı, keşif mahallinde davacı tarafından hazır edilen ... ise, murisin terekesinin taksim yapılıp yapılmadığını bizzat bilmediğini, ancak taksimin yapıldığını komşularından duyduğunu bildirmiş, Mahkemece resen dinlenen tespit bilirkişileri ise taksim konusunda yine bir bilgilerinin olmadığını açıklamalarına karşın yetersiz beyanlara dayanılarak taksimin yapıldığının kabulü ile her iki parsel hakkındaki isteğin reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
Zilyetlik ve taksim 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve devamı maddeleri gereğince maddi olaylardan olup, yerel bilirkişi, tanık ve hür türlü delille kanıtlanması mümkündür. Mahkemece, 21.01.2010 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile davacı vekiline delil ve tanık listesini sunması için bir dahaki celseye kadar süre verilmiş, ancak bu sürenin kesin süre olduğu konusunda bir uyarıda bulunmamıştır.
Bunun dışında tarafların tanık ve delillerini sunmaları konusunda herhangi bir süre ve imkan tanınmadığı belirlenmiştir.
04.03.2010 tarihli yargılama oturumunda, davalı ... babasının sağlığında çocukları arasında taşınmazlarını paylaştırdığını, 204 ada 9 sayılı parselin davacının hatası nedeniyle adına tespit ve tescil edilmediğini, bu parselde mirastan dolayı 1/6 payı bulunduğunu açıklamış, tanık ve delil bildirmesi için süre istemiştir.
17.03.2011 tarihli yargılama oturumu ara kararı ile, keşif günü ve saati belirlenmiş, davacı ve davalı tanıklarının keşif mahallinde hazır edildiklerinde dinlenilmelerine denilmiş, bu belirlenen günde keşfin yapılmaması nedeniyle 26.05.2011 tarihli yargılama oturumu kararında yine aynı şekilde keşif için ara kararı verildiği ve taraf tanıklarının keşif mahallinde kendileriyle hazır edildiği taktirde dinlenilmeleri şeklinde hüküm kurulduğu saptanmış, keşfin yapıldığı 11.06.2012 tarihli ara kararının verildiği 12.04.2012 günlü yargılama oturumunda ise,
belirlenen keşif ara kararında sadece yerel bilirkişilerin keşif günü keşif mahallinde hazır edilmeleri için İlçe Jandarma Komutanlığı'na müzekkere yazılmasına denilmiştir.
Görüldüğü gibi Mahkemece verilen keşif ara kararlarının hiç birinin yöntemine uygun bir biçimde belirlenmediği yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde dinleneceği konusunda doğru dürüst bir hüküm içermediği, tanıkların ve yerel bilirkişilerin ne şekilde dinleneceği Hukuk Mahkemeleri Kanunu'nun ilgili hükümleri uyarınca çağırmalarının gözardı edildiği, tarafların bizzat tanıklarını hazır etmeleri şeklinde bir usul hükmünün bulunmadığı ve önce davetiyeyle çağırılması gerektiği halde jandarmaca yerel bilirkişilerin bir bakıma zor kullanılarak keşif yerinde hazır bulunmaları şeklinde kurulan hüküm usul ve kanuna aykırıdır.
Tespit bilirkişilerinin resen dinlenilmesi de aynen usul ve kanuna aykırıdır. Bunlar ancak taraflarca tanık olarak gösterilmeleri halinde dinlenilmeleri mümkündür. Çünkü, genel mahkemelerde taraflarca hazırlama prensibi geçerlidir. Hakim, tarafların bildirdiği deliller ve tanık listesiyle bağlıdır.
O halde Mahkemece yapılacak iş; tüm tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri için kendilerine süre ve imkan tanınması, yerel bilirkişilerin yöntemine uygun bir biçimde mahkemece belirlenmesi, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK'nun 243 ve 244. maddeleri gereğince, keşif yerine davetiyeyle çağırılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle keşif yerinde dinlenilmeleri, davetiyeyle gelmedikleri taktirde HMK'nun 245. maddesinin gözönünde bulundurulması, davacıların miras bırakanı ... ...'ın 28.06.2001 tarihinde öldüğü gözetilerek,
ölümünden sonra tüm mirasçılarının katılımıyla yöntemine uygun bir biçimde muris ... 'dan kalan tüm taşınmazların paylaşıma tabi tutulup tutulmadığı, davalı ...'ın savunduğu gibi, muris ... 'ın sağlığında kendi çocukları arasında taşınmazları paylaştırıp paylaştırmadığı, sağlığında paylaştırma yapılmamış ise, terekenin tüm mirasçılar arasında az önce değinildiği gibi paylaşılıp paylaşılmadığı, dava konusu 139 ada 2 ve 3 nolu parsellerin tereke paylaşımı kapsamına alınıp alınmadığı,
paylaşım yapılmış ise mirasçılara düşen yerlerin diğer hususlarla birlikte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan sorular da yöneltilmek suretiyle sorulup açıklığa kavuşturulması, dava konusu her iki parselin paylaşım sonucu hangi mirasçı veya mirasçılara düştüğünün belirlenmesi, yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu taktirde HMK'nun 261. maddesi gereğince aykırılığın giderilmesi gerekmektedir.
Bundan ayrı, dava mirasçılar arasında açılıp yürüyen bir dava olup, istek sadece taşınmazlardaki miras payı oranında iptal ve tescile ilişkin bulunduğu gözetilerek diğer dava dışı kalan mirasçıların davaya katılmalarına veya davaya dahil edilmelerine gerek olmadığının düşünülmesi, mirasçılar arasında açılıp yürüyen davalarda TMK'nun 702. maddesinde yer alan tasarrufi işlemlerde aranan oybirliği ilkesinin bu tür davalarda uygulanamayacağının gözetilmesi, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 16.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.