Asıl ve birleşen dosyada davacı vekilleri kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki nedenlerine dayanarak bir parça tapusuz taşınmazın vekil edeni davacılar adına tapuya tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı Hazine vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Diğer davalı Köy Tüzel Kişiliği temsilcisi, yargılama oturumlarına katılmadığı gibi davaya cevap da vermemiştir.
Mahkemece; gider avansının iki haftalık kesin süre içerinde yatırılmadığı kabul edilerek HMK'nun 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, asıl dosya davacısı ... vekili ile davalı Hazine vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir. (Birleşen dosyanın davacısı kararı temyiz etmemiştir.)
Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik hukuki sebebine dayalı olarak TMK'nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. Şöyle ki; gider avansına ilişkin 6100 sayılı Yasa'nın 120. maddesinin dava konusu olayda uygulanması mümkün olmadığı gibi kesin süreye ilişkin ara kararında gider avansının gerekçesi ve hangi harcama kalemleri için istendiği açıkça belirtilmemiştir.
Mahkemece, 29.11.2011 tarihli 5.celsede “01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Yasa'nın 448. maddesi gereği, bu kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır hükmü gereği eldeki derdest davada da tamamlanmamış işlemler için uygulanması gerektiğinden mevcut dosyanın bulunduğu safahat itibariyle 6100 sayılı Yasa'nın 120. maddesi gereği Gider Avansı Yönetmeliği'nin ilgili maddesi gereğince tespit edilen 194,00 TL gider avansını yatırmak
üzere bu celseden itibaren iki haftalık kesin süre verilmesine, kesin süreye uyulmadığı takdirde gider avansının HMK.nun 114/g maddesi gereği dava şartı olduğundan; HMK 115/2 maddesi gereği davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceğinin ihtarına, (ihtarat yapıldı), …” denilmek suretiyle davacı taraflara kesin süre verilmiştir.
"Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 114/g maddesinde ise, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.
HMK'nun harç ve avans ödenmesi başlıklı 120. maddesinde;
"(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığı'nca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir." hükmü getirilmiştir.
...6100 sayılı HMK'nun delil ikamesi için avans başlıklı 324. maddesinde ise "(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişler ise, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi halde, talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır." hükmü getirilmiştir.
...Öte yandan 6100 sayılı HMK'nun 448. maddesinde, "Bu Kanun hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." düzenlemesi yer almakta olup, anılan düzenlemeye göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.
...Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.
Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılmas ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin gözönünde bulundurulması gerekir. (Benzer ilkelere YHGK'nun 18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141. 22.11.1972 gün 8/832, 935. 13.10.2010 gün 2010/17-510, 485. 28.04.2010 gün 2010/2-221-241 ve 28.03.2012 gün 2012/19-55-249 sayılı kararlarında da değinilmiştir.)
...Uyuşmazlığa konu davanın 1086 sayılı HUMK zamanında açılmış bulunması, dilekçelerin teati aşamasının geçip, tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğu gözetilerek bu aşamada sadece HMK'nun 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği gözden kaçırılarak kapsamı da belirtilmeden yazılı şekilde gider avansı istenmesinin yerinde olmadığı..." Hukuk Genel Kurulu'nun 12.12.2012 tarih, 2012/9-1202-1218 sayılı Kararında belirtilmiştir.
Somut olayda, asıl dava 17.05.2010, birleşen dava ise 03.06.2010 tarihinde, 1086 sayılı HUMK'nun yürürlükte olduğu dönemde açılmış, dilekçelerin teati aşamasından sonra tahkikat aşamasına geçilmiştir. Bu aşamada sadece HMK'nun 324. maddesi uyarınca, delil avansı istenebilir. Mahkemece yapılacak iş.
HMK'nun 324. maddesine göre taraflara istedikleri delillerin toplanması için gerekli olan giderleri yatırmak üzere sonuçları da hatırlatılarak kesin süre verilmesi, bu süre içerisinde delil avansının yatırılmaması halinde sonucu hakkında bir hüküm kurulması gerekirken , 29.11.2011 tarihli oturumda gider avansının gerekçesi, hangi yargılama giderlerine ilişkin olduğu ve bu gider avansının hangi iş veya işler için istendiği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklanmadan sadece 194 TL gider avansının yatırılması konusunda kesin süre verilmesi anılan Kanunun açık hükmüne aykırılık oluşturur.
Bu hususun, HMK'nun 27.maddesinde ifadesini bulan hukuki dinlenilme hakkına, savunma hakkının kısıtlanmasını engelleyen Anayasa'nın 36 ve adil yargılanma hakkını ön gören Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine aykırılık oluşturacağı konusunda da duraksamamak gerekir.
Hukuki dinlenilme hakkı; yargılamayla ilgili olarak bilgi sahibi olunması, açıklama ve ispat hakkı, mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesi ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesi konularını kapsar. Ara kararları verirken az önce açıklanan ilkeler ile evrensel hukuk kurallarının uygun hareket edilmesi düşünülmelidir.
Asıl dosyanın davacısı vekili ile Hazine vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve 21,15 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine 02.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.